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관련시장 획정에 있어서의 주요 쟁점 검토

- 행위 유형별 관련시장 획정의 필요성 및 기준을 중심으로 -

(Review of Major Issues on Defining a Relevant Market: Focused on Necessity of and Standard for the Market Definition by Conduct Types)

홍대식(서강대학교 법학전문대학원 교수)

정성무(법무법인(유) 율촌 변호사)

『경쟁법연구』 제23권, 한국경쟁법학회, 2011. 5, 302-337면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 들어가며

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 (“공정거래법”)이 추구하는 경쟁의 촉진 내지 경쟁제한의 방지는 기본적으로 관련시장(relevant market)이라는 개념을 기초로 하고 있고, 공정거래위원회(“공정위”)나 법원도 시장지배적 지위 남용행위, 경쟁제한적인 기업결합 등 공정거래법 위반 여부가 문제된 사건에서 관련시장을 획정한 후 그 범위 내에서 어느 정도의 경쟁제한효과가 발생하는지를 판단하는 방식을 취하고 있다.

그런데, 최근 시장지배적 지위 남용행위가 문제된 사건 중에는 대법원이 공정위나 하급심 법원과 다르게 관련시장을 획정하는 사례가 나타나고 있고, 부당한 공동행위가 문제된 사건 중에는 하급심 법원이 SSNIP 테스트 등 통상적으로 적용되는 관련시장 획정 기준이 아닌 독자적인 기준(행위의 대상 및 사업자의 의도, 공동행위가 이루어진 영역 또는 분야, 공동행위의 수단과 방법, 그 영향 내지 파급효과)을 적용하여 관련시장을 단일한 브랜드 시장으로 좁게 획정한 사례도 있다. 특히 부당한 공동행위 사건에서는 가격공동행위 등 이른바 경성공동행위의 경우에는 당연위법의 원칙이 적용되므로 관련시장 획정이 필요 없다거나 공정거래법 제19조 제1항의 규정 중 “부당하게 경쟁을 제한하는”이라는 문구의 해석상 관련시장 획정이 필요 없다는 주장이 제기된 바 있다.

그러나 지금까지 관련시장 획정과 관련하여 연구되거나 논의된 내용들은 주로 기업결합의 경쟁제한성 심사를 위해 관련시장을 획정함에 있어 어떤 기준과 방법을 사용할 것인지 쪽에 집중되어 왔으며, 부당한 공동행위 등 사후적 행태제한 규정을 적용함에 있어 관련시장 획정이 필요한지, 관련시장 획정이 해당 행위의 위법성 및 제재 수준을 결정하는 과정에서 어떤 지위와 역할을 담당하는지, 행위 유형마다 아니면 개별 사건마다 관련시장 획정 기준을 동일하게 적용할 것인지 아니면 다른 기준을 적용할 것인지 등에 대한 논의는 미흡한 실정이다.

이러한 상황에 주목하여 이 글에서는 공정거래법상 행위유형별 시장획정의 필요성 및 기준의 차이점과 관련한 일부 쟁점들에 대해 검토하되, 특히 위와 같은 최근의 동향을 고려하여 시장지배적 지위 남용행위 및 부당한 공동행위를 중심으로 검토해 보고자 한다. 아래에서는 공정거래법상 행위 유형별 관련시장 획정의 필요성과 기능 및 기준(Ⅱ)에 대해 먼저 살펴본 후, 시장지배적 지위 남용행위와 부당한 공동행위 사건 중 관련시장 획정이 주된 쟁점으로 부각되었던 최근 사례를 분석하고 그와 관련하여 필자들이 가진 의문 내지 의견을 피력함으로써(Ⅲ), 향후 이 글이 공정거래법상 관련시장 획정과 관련한 활발한 논의의 시발점이 되기를 바래 본다.

『경쟁법연구』 제23권, 한국경쟁법학회, 2011. 5, 302-337면에 실려있는 글입니다.

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전기통신사업자에 대한 사후적 행위규제 제도

(Ex Post Behavioral Regulation System on Telecommunications Business Operators)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제22권, 한국경쟁법학회, 2010. 11, 3-44면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 사후적 행위규제 제도 개관

 1. 사후적 행위규제 제도의 필요성

전기통신사업자에 대한 규제는, 규제의 근거가 되는 통신법의 규제 형식이라는 측면에서 구조규제는 물론이고 행위규제인 경우에도 사후적 규제보다는 사전적 규제에 더 많이 의존하고 있다. 통신법에서 발견되는 규제 중 사전적 행위규제로 분류될 수 있는 것은, 보편적 서비스 규제, 요금 및 이용조건 즉 이용약관 규제, 이용자 보호 규제, 네트워크 접속규제, 회계분리 규제가 있는데, 이들 규제는 대체로 경쟁규제 또는 이용자 보호 규제의 성격을 갖는다고 할 수 있다.

사전적 행위규제 체계가 잘 정비되어 집행되고 있다면 이론적으로 경쟁과 이용자의 이익을 침해하는 사업자의 행위의 발생이 사전에 차단될 수 있으므로 사후적 행위규제의 필요성이 제기되지 않을 것이다. 사전적 행위규제는 그의 행위가 경쟁과 이용자의 이익을 침해하는 경향으로 나타날 수 있는 일정한 사업자를 특정하여 그 능력을 제한하고 유인체계에 영향을 주려는 목적으로 설계되는 것이기 때문이다. 그러나 실제로는 사전적 행위규제만으로는 경쟁과 이용자 이익 보호를 위하여 규제가 필요한 사업자의 모든 유형의 행위를 사전에 차단할 수는 없으므로, 사전적 행위규제로 차단되지 않는 사업자의 행위를 사후적으로 규제하는 수단이 보완적으로 필요하다. 또한 경쟁과 이용자의 이익에 영향을 주는 행위에 대한 사후적 규제는 사전적 행위규제의 대상이 되는 사업자에 국한된 것이 아니므로, 이 점에서도 사후적 행위규제 제도의 필요성이 요청된다.

2. 사후적 행위규제로서의 경쟁규제

  형성적 경쟁규제의 성격을 갖고 있는 사전적 행위규제는 사업적으로나 기술적으로 유효경쟁이 이루어질 수 있는 환경이 조성될 경우 규제의 강도가 완화되거나 폐지되고 사후적 행위규제에 그 역할을 양보해야 할 운명에 있다. 이러한 현상은 사업자 간의 관계에서 네트워크를 이용하는 단계보다는 사업자와 이용자 또는 소비자와 관계에서 서비스를 제공하는 단계로 갈수록, 서비스 제공 단계에서도 이용자 또는 소비자의 구체적 권익과 관련된 거래조건 중 요금을 제외한 다른 거래조건보다 요금에 관한 사항에 관한 것일수록 크게 나타난다.

통상적으로 분야 특유의 규제(sector-specific regulation)는 사전적 규제인 반면에 경쟁규칙(competition rules)은 사후적으로 적용되므로 양자가 보완적인 역할을 수행한다고 설명된다. 시장 자유화가 진행된 대표적인 규제산업인 통신 분야의 경우 미국과 유럽연합(EU)에서 공통적으로 시장지배력을 제어하고 경쟁의 도입을 촉진하기 위한 다양한 종류의 구제수단이 개발되었고, 이는 대체로 사전적인 수단과 사후적인 수단이 결합된 혼합적 수단(hybrid remedies)의 형태로 나타났던 것도 이를 뒷받침한다. 분야 특유의 규제는 구조적인 시장실패에 대응하기 위한 미래지향적(forward-looking) 규제인 반면에, 경쟁법의 집행은 시장 기능을 침해하는 행위를 과거회고적으로(backward-looking) 교정하여 경쟁을 촉진하는 수단이 된다. 따라서 그 역할 분담이 잘 이루어진다면, 분야 특유의 규제가 경쟁법이 집행될 수 있는 기반을 조성하고 경쟁법의 집행이 분야 특유의 규제가 미치지 못하는 영역을 보완해 줄 수 있을 것이다.

그런데, 사전규제의 완화와 함께 경쟁법에 의한 사후적 개입이 많아지면서 경쟁법의 집행이 분야 특유의 규제를 보완하기보다는 이를 단순히 대체하면서 규제적 성격을 갖게 된다는 지적이 제기되고 있다. 이는 특히 효과적인 사전적 행위규제가 필요함에도 제대로 이루어지고 있지 않은 영역에서 규제의 공백으로 인하여 발생한 문제에 대하여 경쟁당국이 장래를 향하여 사전적 행위의무를 부과하고 그 이행을 감시하는 역할을 자임하는 방식으로 대처하면서 종종 발생하고 있다.

우리나라에서는 통신 분야의 경우 2010.3.22.에 전부 개정된 ｢전기통신사업법｣(이하 “개정법” 또는 단순히 “법”이라고 한다)에서 사후적 행위규제 규정인 금지행위 규정을 별도로 두고 있다(개정법 제50조 제1항). 개정법 제50조 제1항은 “전기통신사업자는 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “금지행위”라 한다)를 하거나 다른 전기통신사업자 또는 제3자로 하여금 금지행위를 하도록 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 각 호에서 불합리하거나 차별적인 조건․제한 부과 행위(제1호), 협정 체결 거부 또는 협정 불이행 행위(제2호), 정보의 부당 유용 행위(제3호), 이용요금 등의 부당한 산정 행위(제4호), 이용약관과 다른 서비스 제공 또는 이용자이익을 현저히 해치는 방식의 서비스 제공 행위(제5호), 공급비용에 비해 부당하게 높은 대가 결정․유지 행위(제6호), 디지털콘텐츠 제공 거래에서의 적정한 수익배분 거부․제한 행위(제7호)를 열거하고 있다.

이러한 금지행위 규정 중 경쟁규제 관련 규정은 일반 경쟁법(general competition law)으로서의 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 “공정거래법”이라 한다)에서 규정되어 있는 사후적 행위규제로서의 단독행위 관련 규정과 행위 유형이나 위법성 판단기준 면에서 중복될 수 있다. 또한 전기통신사업자를 포함한 모든 사업자를 규제 대상으로 하는 일반 경쟁법과 별도로 이처럼 전기통신사업자에 대하여 경쟁규제로서의 사후적 행위규제 관련 규정을 일반조항의 형식으로 통신법에도 규정하여 병행적으로 적용되도록 하는 체계는 입법례가 많지 않은 사례로서, 그에 따른 특수한 문제가 발생하고 있다. 현 단계에서 이와 관련된 문제로 논의될 필요가 있는 규범적인 문제로는, 첫째, 금지행위 규정의 위법성 판단기준으로 규정되어 있는 공정경쟁저해성과 이용자이익저해성을 공정거래법상 위법성 판단기준과 구별되는 특유한 요건으로 이해하여 운영할 것인가, 아니면 중첩적인 요건으로 보고 적용의 우선순위와 상호관계를 새로이 정립할 것인가 하는 문제,둘째, 이미 규정되어 있는 금지행위 규정이 한정적 열거 형식으로 되어 있어 포섭될 수 있는 행위 유형이 한정되어 있는데 이를 확대할 필요가 있는가, 확대할 경우에는 어떤 방식으로 할 것인가 하는 문제 등을 지적할 수 있다.

3. 사후적 행위규제로서의 이용자 보호 규제

개정법상 금지행위 규정은 경쟁규제를 지향하는 제도이지만 이용자 보호 규제를 지향하는 제도로도 볼 수 있다. 먼저 개정법은 위법성 판단기준으로서 법상 선택적 요건인 공정경쟁저해성은 물론 공정거래법상 불공정거래행위의 위법성 요건인 공정거래저해성과도 구별되는 특유의 요건인 “이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려”, 즉 이용자이익저해성을 두고 있다. 또한 금지되는 행위 유형에도 주제50조 제1항 각 호의 하나로서 제5호 후단에서 “전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위”를 열거하고 있다. 이 후단 부분을 일반적으로 이용자이익 저해행위로 부르고 있다.

사후적 행위규제로서의 경쟁규제와 이용자 보호 규제는 금지행위 규정이라는 동일한 규제 틀을 갖고 있다는 점에서 앞서 경쟁규제와 관련된 부분에서 제기한 문제는 이용자 보호 규제에 관해서도 적용된다. 다만 경쟁규제와 관련된 공정경쟁저해성 기준의 경우 일반 경쟁법에서의 단독행위 규제와 관련된 위법성 기준과 차별화하기가 쉽지 않은 반면에, 상대적으로 이용자 보호 규제와 관련된 이용자이익저해성 기준은 차별화 요소를 더 많이 발견할 수 있다는 점에 차이가 있다.

『경쟁법연구』 제22권, 한국경쟁법학회, 2010. 11, 3-44면에 실려있는 글입니다.

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부당지원행위의 부당성 판단에서의 사업경영상 필요성의 지위와 역할

(Status and Role of Necessity of Business Administration in Determining the Unfairness of Unfair Subsidies)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제24권, 한국경쟁법학회, 2011. 11, 30-64면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 논의의 배경

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 “공정거래법”) 위반행위 유형인 불공정거래행위의 부당성 또는 위법성 요건은 “공정한 거래를 저해할 우려” 또는 “부당하게”로 표현되어 있다(법 제23조 제1항). 이 요건과 관련된 법적 쟁점은 다음과 같은 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 부당성 또는 위법성 판단의 내용을 무엇으로 볼 것인가, 둘째, 부당성 또는 위법성 판단에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소를 어떻게 식별할 것인가, 셋째, 부당성 또는 위법성에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소를 평가하는 판단 방법론을 어떻게 구조화하고 입증책임을 어떻게 분배할 것인가 하는 점이다.

불공정거래행위의 구체적 유형 중 하나인 부당지원행위(법 제23조 제1항 제7호)의 경우의 위법성 요건도 위와 같은 세 가지 법적 쟁점 별로 분석해 볼 수 있다.

먼저 첫 번째 법적 쟁점인 부당성 판단의 내용은 지원객체의 관련시장에서의 경쟁저해성과 경제력 집중 야기성의 두 가지 측면에서 검토될 수 있다. 이와 관련하여 판례는 부당지원행위의 부당성 판단의 내용을 “당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부”로 보고 있다.

다음으로 두 번째 법적 쟁점인 부당성 판단에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소의 식별 쟁점과 관련하여, 판례는 여러 가지 요소들을 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서 종합적으로 고려되어야 할 요소로서 병렬적으로 열거하는 방식을 취하고 있다. 판례에 주로 나타나는 고려요소들의 목록은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등이 있다. 다만 판례는 이러한 여러 요소들이 부당성 판단에 긍정적 영향을 미치는 요소인지 아니면 부정적 영향을 미치는 요소인지를 유형적으로 구분하고 있지는 않다.

세 번째 쟁점인 판단 방법론의 구조화와 입증책임 분배의 문제는 실제 사건에서 인정되는 사실관계를 부당성 판단에 영향을 줄 수 있는 요소들과 어떻게 연결시킬 수 있는지, 그리고 부당성 판단요소와 관련된 사실관계가 문제되는 행위의 부당성 판단에 어떤 판단구조를 통하여 영향을 줄 것인지에 대한 법리를 정립하고 그에 따른 입증책임을 분배하는 문제이다. 예컨대, 미국 판례에서 보듯이 당연 규칙(per se rule)이나 합리성 규칙(rule of reason) 또는 그 변형과 같은 구조화된 법적 방법론을 판례가 법리로서 제시할 수 있다. 그런데 판례는 부당성 요건의 입증책임에 관해서는 그것이 공정거래위원회(이하 “공정위”)에 있다는 점을 명확히 판시한 바 있으나, 판단 방법론을 어떻게 구조화할 것인지에 대하여는 분명한 입장을 밝힌 판시를 쉽게 찾기 어렵다.

판례가 특별히 판단 방법론을 법리로서 제시하지 않은 경우 판례가 채택한 부 당성 판단의 내용과 원칙에 따른 법적 판단은 사건별 분석(case-by-case analysis)에 따라 구체적, 개별적으로 결정되는 것이 원칙이다. 그 원칙을 충실히 따른다면, 공정위는 부당성 판단요소와 관련된 사실관계가 존재한다는 점에 대한 주장과 증거를 제시한 후 그러한 사실관계와 부당성, 즉 지원객체의 관련시장에서의 경쟁저해성 또는 경제력 집중 야기성 사이에 규칙성(regularity)이 존재한다는 점에 대한 경제학적 설명과 근거를 제시하여야 할 것이고, 이러한 과정은 법원이 사례 경험을 통하여 경험칙을 축적한 경우가 아닌 한 구체적인 사건별로 이루어져야 할 것이다.

부당성은 그 판단에 부정적 영향을 주는 요소뿐만 아니라 긍정적 영향을 주는 요소를 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 그런데 부당지원행위의 경쟁저해성 판단에 부정적 영향을 주는 요소에 대한 판단이 엄밀하게 이루어지지 않을 경우 판단의 균형을 잡아주기 위해서 판단에 긍정적 영향을 주는 요소에 대한 충분한 고려가 이루어져야 한다. 이는 사업상 정당화 사유(business justification)에 대한 주장을 어떻게 취급할 것인가 하는 문제이다. 공정위 처분에 불복하는 소를 제기한 원고는 소극적으로 부당성 판단요소와 관련된 사실관계와 부당성 사이의 규칙성을 부정하는 데 그치지 않고 적극적으로 원고의 행위를 사업상 정당화하기 위한 사유를 주장․입증하고 이러한 사유를 고려하여 결과적으로 부당성이 부정되어야 한다는 주장을 제기하는 경우가 적지 않다. 대법원 역시 사업상 정당화 사유로서 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 합리성 내지 필요성 등을 인식하고 있는데, 이는 당연규칙에 가까운 부당성 판단으로 인한 오류비용(error-cost), 특히 양성오류(false positives)로 인한 비용 발생 가능성을 줄이기 위한 유연한 접근으로 평가할 수 있다. 다만 이러한 사유를 부당지원행위의 부당성 판단에서 고려할 경우 판단 방법론을 어떻게 구조화하고 입증책임의 분배를 어떻게 할 것인지에 대한 논의는 아직 충분히 정리되어 있지 않다.

이하에서는 이러한 문제의식 하에 다음과 같은 점을 논증하도록 한다. 첫째, 사업상 정당화 사유, 특히 그 중에서 보다 일반적으로 제기될 수 있는 사유인 사업경영상 또는 거래상의 합리성 내지 필요성, 줄여서 사업경영상 필요성이 현재까지 나온 대법원 판례에 기초할 때 부당지원행위의 부당성 판단에서 어떤 지위를 갖고 어떤 역할을 하고 있는지를 살펴본다. 둘째, 그 전제 하에 공정거래법 위반행위의 판단 방법론, 입증책임 분배의 원리와 공정거래법 위반행위로서의 부당지원행위의 성격에 비추어 볼 때, 부당지원행위의 부당성 판단에서 사업경영상 필요성의 지위와 역할이 어떻게 구체화되어야 할 것인지를 제시한다.

『경쟁법연구』 제24권, 한국경쟁법학회, 2011. 11, 30-64면에 실려있는 글입니다.

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부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 실무상 쟁점

(Issues in Practice regarding Calculating Administrative Fine against Unreasonable Concerted Acts)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서　　론

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’) 위반행위에 대한 과징금은 위반행위로 취득한 경제적 이득의 환수라는 요소를 갖는다는 점에서 금전적 부담을 부과하는 다른 공적 집행수단과는 구별되는 독자성의 근거를 찾을 수 있다. 그런데, 공정거래법상 과징금의 경우 부과대상이 되는 법 위반행위의 유형이 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위뿐만 아니라 그렇지 않은 행위까지 포괄하고 있는데다가, 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위의 경우에도 경제적 이득 환수의 요소는 추상적․추정적 요소에 머물러 구체적인 과징금 산정 과정에는 그 대리변수(substitute, proxy)인 산정도구가 사용되면서 실제로는 제재적 요소가 주된 요소로 자리 잡고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 야기하고 있다. 이는 공정거래법상 과징금 제도에 관한 헌법적인 관점2)을 포함한 종합적인 법적 검토를 요청하는 한편, 공정위의 과징금 산정 실무와 공정위의 과징금부과처분의 적법․타당성을 심사하는 법원의 입장을 분석하고 그 개선방안을 모색할 필요성을 제기한다.

최근 몇 년간의 추세를 보면, 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)의 과징금 산정 실무가 기능적으로 많이 발전하는 한편, 과징금의 제재적 기능이 보다 강조되면서위반사업자에 대하여 부과하는 과징금 액수가 천문학적으로 증가하는 경향을 보이고 있다. 특히 공정위는 2004. 4. 1. 법 시행령 및 ｢과징금부과 세부기준 등에 관한 고시｣(이하 ‘과징금 고시’) 개정 후 몇 차례 더 과징금과 관련된 고시 규정을 개정한 바 있는데, 2004. 4. 1. 개정이 과징금 제도의 공정성과 전문성 제고에 보다 초점을 맞추었다면, 그 후의 개정은 오히려 과징금 제도를 집행하는 공정위의 효율성과 편의성에 더 초점을 맞추어 법령이 정한 원칙과 부합하지 않는 측면이 적지 않다.

과징금 고시에 의한 공정위의 과징금 산정 실무의 가장 큰 문제점은 ‘관련 매출액 × 부과기준율’이라는 산정식을 사용하여 과징금을 산정하면서도 이러한 산정식을 사용하는 목적이 분명하지 않다는 것에 비롯된다. 이는 국내의 학설 판례가 부당이득 환수의 목적과 행정제재의 목적을 과징금 부과의 목적으로 모두 제시하면서 그 관계에 대하여 명확한 설명을 하지 않는 경향이 있었던 데에도 일부 기인한다. 그에 따라 부당이득 환수의 요소가 과징금을 다른 금전적 제재와 차별화하는 요소라는 점을 시인하면서도 부과된 과징금이 부당이득 환수의 목적 달성에 적합한 수단인지 여부가 불분명할 경우에는 과징금 부과가 행정적 의무이행 확보수단으로서 행정제재로서의 목적도 ‘함께’ 또는 ‘추가적으로’ 갖고 있기 때문에 정당화된다는 논리가 통용된다.

그러나 과징금의 목적으로서의 행정상의 제재는 부당이득 환수의 목적만으로 내부화되지 않는 사회적 비용을 내부화하기 위한 피해의 내부화(internalization of harm)로서의 제재로 이해하여 부당이득 환수의 목적과 결부시킬 필요가 있다. 행정제재의 목적을 피해의 내부화로 이해할 경우 부당이득 환수의 목적은행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해로서의 독점이윤 또는 부당한 부의 이전(wealth transfer)의 내부화에 상응하고, 행정제재의 목적은 행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해를 넘어서 나타나는 확장 피해로서의 사중손실(deadweight loss) 또는 기타 해로운 경제효과(other harmful economic effects)의 내부화에 상응한다. 따라서 경제학적 관점에서는 ‘독점이윤 + 사중손실’로 계산되는 사회적 후생손실에 상응하는 과징금을 부과하는 사회적 피해 기준(harm-based method)이 부당이득 환수 기준(gain-based method)보다 더 정확한 기준이다.

관련 매출액 기준도 기본적으로 이러한 사회적 피해의 대리변수로 사용되는 것이라고 할 수 있다. 다만 관련 매출액 기준이 갖는 대리변수로서의 한계 때문에 관련 매출액 기준에 의하여 산정된 과징금 액수가 과징금 부과의 목적에 부합하는지 검증하기 위해서 가능한 한 사회적 피해를 추정해 볼 필요가 있다. 그러나 사회적 피해를 구성하는 요소 중 하나인 사중손실 측정의 어려움 때문에 사회적 피해를 구성하는 다른 요소로서 대체로 사회적 피해의 중요한 부분을 구성하는 부당이득의 규모를 추정하여 과징금 액수가 이러한 부당이득의 규모와의 균형을 이루는지 검토하는 것이 보다 현실적인 차선책이다.8) 즉 부당이득 기준 역시 사회적 피해 기준의 대리변수이자 관련 매출액 기준의 검증 기준으로 사용될 수 있다.

 이 글은 이러한 문제의식을 갖고 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과기준이 사회적 피해에 상응하는 과징금을 부과하여 부당한 공동행위를 억제하려는 과징금의 목적에 부합하게 설계되고 운영되고 있는지를 비판적으로 검토하고 대안을 모색하는 것을 목적으로 한다.

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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최근 공정거래법상 기업결합 심결례 분석

(Analysis of Recent KFTC`s cases regarding Merger & Acquisition under the Korean Competition Law )

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제35권, 한국경쟁법학회, 2017. 5, 62-112면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서 론

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’)상 기업결합제한 규정은 개방적인 요건을 갖고 있다. 행위 유형이 열거되어 있는 단독행위나 공동행위와 달리 그 요건이 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’로 단순화되어 있다. 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 단독효과 또는 시장의 봉쇄효과를 초래하는 행위와 협조효과를 초래하는 행위로 구분되고, 전자의 판단을 위해서는 시장지배적 지위 남용행위의 행위 유형이, 후자의 판단을 위해서는 부당한 공동행위의 행위 유형이 유추될 수 있다. 그러나 단독효과 또는 시장의 봉쇄효과를 초래하는 행위의 경우 거래거절행위, 가격․거래조건 차별행위와 같이 시장지배적 지위 남용행위의 개별 행위 유형의 요건에 엄격하게 해당할 필요가 없다. 또한 협조효과를 초래하는 행위의 경우 가격공동행위의 합의와 같이 부당한 공동행위의 행위의 개별 행위 유형의 요건에 엄격하게 해당할 필요가 없다.

따라서 시장지배적 지위 남용행위, 부당한 공동행위와 달리 예컨대 차별행위의 구체적 요건을 충족하는 사실이나 합의의 존재에 대한 증명이 없더라도 단독효과나 협조효과 발생의 우려가 있으면 위법한 기업결합이 될 수 있다. 그 이유는 기업결합으로 인하여 결합당사회사들이 그 유인과 능력을 갖게 되는 행위가 장래 발생할 경우 경쟁제한의 우려가 실현될 수 있음에도 그 행위 발생 후에 시장지배적 지위 남용행위나 부당한 공동행위로 규제하려고 할 경우 요건 입증의 어려움 때문에 유효․적절하게 대처하기 어려운 상황을 사전에 예방하려는 데 기업결합제한 규정의 의의가 있기 때문이다. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)도 “기업결합심사는 기업결합으로 인해 관련시장에서의 경쟁이 제한되는 것을 사전적으로 방지하기 위한 목적이므로 우려되는 경쟁제한행위가 사후적인 규제대상이라는 이유만으로 기업결합심사의 대상에서 제외될 수는 없다. 더욱이 사후적으로 경쟁제한행위를 치유하고자 할 경우 독과점화가 이미 고착화되어 있다면 원상회복이 어렵고 집행비용이 크게 소요되는 등의 문제가 발생할 수 있으므로 기업결합심사를 통해 사전적으로 경쟁제한 우려를 해소하는 것이 더 효과적이다”라고 선언하여, 사후규제인 단독행위나 공동행위 규제와 구별되는 기업결합제한 규제의 독자적인 존재의의를 설명하고 있다.

기업결합 제한 규정의 위법성 요건인 실질적 경쟁제한성에 관하여, 대법원은 공정거래법에 규정된 정의 규정을 인용하여 “법 제2조 제8호의2에서 규정한 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라 함은 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 의미”한다고 판시한다. 공정위의 ｢기업결합 심사기준｣(이하 ‘심사기준’)에서는 법의 정의 조항의 내용을 좀 더 명확히 하여 “경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합” 또는 “경쟁제한적 기업결합”이라 함은 당해 기업결합에 의해 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 특정한 기업 또는 기업집단이 어느 정도 자유로이 상품의 가격․수량․품질 기타 거래조건, 혁신, 소비자 선택가능성 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하거나 그러한 상태를 상당히 강화하는 기업결합이라고 정의하고 있고, “경쟁제한성” 또는 “경쟁을 실질적으로 제한한다”라고 함은 그러한 상태를 초래하거나 그러한 상태를 상당히 강화함을 의미하는 것으로 규정하고 있다. 심사기준에는 경쟁제한이 미치는 성과 요소로서 법에 예시적으로 열거된 가격․수량․품질 외에 혁신, 소비자 선택 가능성이 추가되고, 그와 같은 요소들의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위뿐만 아니라 이미 그러한 상태에 있는데 기업결합으로 그러한 상태가 강화되는 경우에도 경쟁제한성이 인정된다는 점을 명시하였다.

단독효과 또는 시장의 봉쇄효과 발생의 우려 판단을 위해 결합당사회사가 관련시장에서 시장지배력(dominant power)을 갖게 될 필요는 없고 시장력(market power)을 갖게 되는 것으로 충분하다. 경쟁제한성을 구성하는 요소인 ‘어느 정도 자유로이 상품의 가격 등의 결정에 영향을 미치는 능력’은 시장력을 의미하는데, 이는 ‘가격 등을 결정․유지 또는 변경할 수 있는 능력’인 시장지배력보다 그 정도가 낮기 때문이다. 시장지배력이 인정되려면 시장력이 실질적이고(substantial) 지속적이어야(durable) 하지만, 기업결합심사에서는 시장력을 갖는 것으로 충분하다. 시장지배력보다 그 정도가 낮은 시장력의 개념을 사용할 경우 기업결합으로 인하여 단독의 시장지배력을 형성하는 정도에는 도달하지 않으면서도 단독으로 경쟁제한행위를 할 수 있는 경우도 규제 대상이 된다. 또한 경쟁제한성은 구체적인 효과 발생뿐만 아니라 효과 발생의 우려, 즉 그 개연성(probability)도 포함한다.

우리나라 심사기준상 기업결합에 대한 경쟁제한성 판단기준은 모든 유형의 기업결합에 공통적인 기준과 수평형, 수직형 또는 혼합형 기업결합에 특유한 기준으로 구성되어 있다. 먼저 공통적인 기준으로는 경쟁제한성 분석의 출발점으로 서 우선 ‘시장의 집중상황’(시장집중도 및 시장집중도의 변화 추이)을 고려하고 특히 시장집중도가 일정한 기준에 미달할 경우에는 경쟁제한성이 없는 것으로 추정하도록 하고 있다(안전지대)(심사기준 Ⅵ.1.). 다음으로 특유한 기준으로는 수평형 기업결합에 대해서 (1) 단독효과, (2) 협조효과, (3) 구매량 증대에 따른 효과, 수직형 기업결합에 대해서 (1) 시장의 봉쇄효과, (2) 협조효과, 혼합형 기업결합에 대해서 (1) 잠재적 경쟁의 저해효과, (2) 경쟁사업자의 배제효과, (3) 진입장벽의 증대효과로 각 구분하여 구체적인 경쟁제한성 판단기준과 고려사항을 규정하고 있다(심사기준 Ⅵ.3.).

이러한 판단기준의 규정체계는 대체로 주요 국가에서 운용하는 심사기준의 판단구조와 기준에도 부합한다. 다만 우리나라 심사기준은 예컨대 수직결합의 경쟁제한성을 초래할 수 있는 주된 요인으로서 시장의 봉쇄효과와 협조효과를 제시하고 이러한 효과를 판단하기 위한 고려사항을 열거하고 있기는 하지만, 시장의 봉쇄효과와 협조효과를 중심으로 경쟁제한성을 판단하는 개념적 분석 틀(conceptual framework for analysis)과 시장의 봉쇄효과와 협조효과가 경쟁제한성을 초래하는 메커니즘을 설명하는 경쟁침해이론(Theories of Competitive Harm)을 명확하게 제공하고 있지는 않다. 따라서 공정위가 어떤 개념적 분석 틀에 따라 어떤 경쟁침해이론에 근거하여 경쟁제한성을 판단할 것인지, 그 증명을 위한 실증적 방법론으로 어떤 방법론을 채택할 것인지는 대체로 구체적인 사건에 이를 적용하는 공정위의 재량에 달려 있다. 그 법적 타당성에 대한 사법심사의 기회가 충분하지 않은 이상, 이론적 논의의 필요성은 더 절실하다.

이 연구는 최근에 공정위가 다룬 대표적인 기업결합 사건으로 2015년 Microsoft/Nokia 사건과 2016년 SK텔레콤/SK브로드밴드/CJ헬로비전 사건의 심결례를 대상으로 하여, 각 사건에서 공정위가 기업결합의 경쟁제한성을 판단하기 위하여 구성한 개념적 분석 틀, 전제로 한 경쟁침해이론 그리고 증명을 위해 채택한 실증적 방법론과 증명의 정도에 대하여 검토하고 그 규범적 타당성을 분석하는 것을 목적으로 한다. 다만 2015년 사건의 경우 동의의결 사건으로 경쟁침해이론을 전제로 하기는 하였지만 경쟁제한성 판단까지는 이루어지지 않았으므로, 그 한계 내에서 논의할 필요가 있는 쟁점, 특히 증명 여부를 떠나 전제로 한 경쟁침해이론이 그 자체로 합리성을 갖고 있는지를 다루기로 한다.

『경쟁법연구』 제35권, 한국경쟁법학회, 2017. 5, 62-112면에 실려있는 글입니다.

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