전기통신사업자에 대한 사후적 행위규제 제도

전기통신사업자에 대한 사후적 행위규제 제도

(Ex Post Behavioral Regulation System on Telecommunications Business Operators)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제22권, 한국경쟁법학회, 2010. 11, 3-44면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 사후적 행위규제 제도 개관

 1. 사후적 행위규제 제도의 필요성

전기통신사업자에 대한 규제는, 규제의 근거가 되는 통신법의 규제 형식이라는 측면에서 구조규제는 물론이고 행위규제인 경우에도 사후적 규제보다는 사전적 규제에 더 많이 의존하고 있다. 통신법에서 발견되는 규제 중 사전적 행위규제로 분류될 수 있는 것은, 보편적 서비스 규제, 요금 및 이용조건 즉 이용약관 규제, 이용자 보호 규제, 네트워크 접속규제, 회계분리 규제가 있는데, 이들 규제는 대체로 경쟁규제 또는 이용자 보호 규제의 성격을 갖는다고 할 수 있다.

사전적 행위규제 체계가 잘 정비되어 집행되고 있다면 이론적으로 경쟁과 이용자의 이익을 침해하는 사업자의 행위의 발생이 사전에 차단될 수 있으므로 사후적 행위규제의 필요성이 제기되지 않을 것이다. 사전적 행위규제는 그의 행위가 경쟁과 이용자의 이익을 침해하는 경향으로 나타날 수 있는 일정한 사업자를 특정하여 그 능력을 제한하고 유인체계에 영향을 주려는 목적으로 설계되는 것이기 때문이다. 그러나 실제로는 사전적 행위규제만으로는 경쟁과 이용자 이익 보호를 위하여 규제가 필요한 사업자의 모든 유형의 행위를 사전에 차단할 수는 없으므로, 사전적 행위규제로 차단되지 않는 사업자의 행위를 사후적으로 규제하는 수단이 보완적으로 필요하다. 또한 경쟁과 이용자의 이익에 영향을 주는 행위에 대한 사후적 규제는 사전적 행위규제의 대상이 되는 사업자에 국한된 것이 아니므로, 이 점에서도 사후적 행위규제 제도의 필요성이 요청된다.

2. 사후적 행위규제로서의 경쟁규제

  형성적 경쟁규제의 성격을 갖고 있는 사전적 행위규제는 사업적으로나 기술적으로 유효경쟁이 이루어질 수 있는 환경이 조성될 경우 규제의 강도가 완화되거나 폐지되고 사후적 행위규제에 그 역할을 양보해야 할 운명에 있다. 이러한 현상은 사업자 간의 관계에서 네트워크를 이용하는 단계보다는 사업자와 이용자 또는 소비자와 관계에서 서비스를 제공하는 단계로 갈수록, 서비스 제공 단계에서도 이용자 또는 소비자의 구체적 권익과 관련된 거래조건 중 요금을 제외한 다른 거래조건보다 요금에 관한 사항에 관한 것일수록 크게 나타난다.

통상적으로 분야 특유의 규제(sector-specific regulation)는 사전적 규제인 반면에 경쟁규칙(competition rules)은 사후적으로 적용되므로 양자가 보완적인 역할을 수행한다고 설명된다. 시장 자유화가 진행된 대표적인 규제산업인 통신 분야의 경우 미국과 유럽연합(EU)에서 공통적으로 시장지배력을 제어하고 경쟁의 도입을 촉진하기 위한 다양한 종류의 구제수단이 개발되었고, 이는 대체로 사전적인 수단과 사후적인 수단이 결합된 혼합적 수단(hybrid remedies)의 형태로 나타났던 것도 이를 뒷받침한다. 분야 특유의 규제는 구조적인 시장실패에 대응하기 위한 미래지향적(forward-looking) 규제인 반면에, 경쟁법의 집행은 시장 기능을 침해하는 행위를 과거회고적으로(backward-looking) 교정하여 경쟁을 촉진하는 수단이 된다. 따라서 그 역할 분담이 잘 이루어진다면, 분야 특유의 규제가 경쟁법이 집행될 수 있는 기반을 조성하고 경쟁법의 집행이 분야 특유의 규제가 미치지 못하는 영역을 보완해 줄 수 있을 것이다.

그런데, 사전규제의 완화와 함께 경쟁법에 의한 사후적 개입이 많아지면서 경쟁법의 집행이 분야 특유의 규제를 보완하기보다는 이를 단순히 대체하면서 규제적 성격을 갖게 된다는 지적이 제기되고 있다. 이는 특히 효과적인 사전적 행위규제가 필요함에도 제대로 이루어지고 있지 않은 영역에서 규제의 공백으로 인하여 발생한 문제에 대하여 경쟁당국이 장래를 향하여 사전적 행위의무를 부과하고 그 이행을 감시하는 역할을 자임하는 방식으로 대처하면서 종종 발생하고 있다.

우리나라에서는 통신 분야의 경우 2010.3.22.에 전부 개정된 ｢전기통신사업법｣(이하 “개정법” 또는 단순히 “법”이라고 한다)에서 사후적 행위규제 규정인 금지행위 규정을 별도로 두고 있다(개정법 제50조 제1항). 개정법 제50조 제1항은 “전기통신사업자는 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “금지행위”라 한다)를 하거나 다른 전기통신사업자 또는 제3자로 하여금 금지행위를 하도록 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 각 호에서 불합리하거나 차별적인 조건․제한 부과 행위(제1호), 협정 체결 거부 또는 협정 불이행 행위(제2호), 정보의 부당 유용 행위(제3호), 이용요금 등의 부당한 산정 행위(제4호), 이용약관과 다른 서비스 제공 또는 이용자이익을 현저히 해치는 방식의 서비스 제공 행위(제5호), 공급비용에 비해 부당하게 높은 대가 결정․유지 행위(제6호), 디지털콘텐츠 제공 거래에서의 적정한 수익배분 거부․제한 행위(제7호)를 열거하고 있다.

이러한 금지행위 규정 중 경쟁규제 관련 규정은 일반 경쟁법(general competition law)으로서의 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 “공정거래법”이라 한다)에서 규정되어 있는 사후적 행위규제로서의 단독행위 관련 규정과 행위 유형이나 위법성 판단기준 면에서 중복될 수 있다. 또한 전기통신사업자를 포함한 모든 사업자를 규제 대상으로 하는 일반 경쟁법과 별도로 이처럼 전기통신사업자에 대하여 경쟁규제로서의 사후적 행위규제 관련 규정을 일반조항의 형식으로 통신법에도 규정하여 병행적으로 적용되도록 하는 체계는 입법례가 많지 않은 사례로서, 그에 따른 특수한 문제가 발생하고 있다. 현 단계에서 이와 관련된 문제로 논의될 필요가 있는 규범적인 문제로는, 첫째, 금지행위 규정의 위법성 판단기준으로 규정되어 있는 공정경쟁저해성과 이용자이익저해성을 공정거래법상 위법성 판단기준과 구별되는 특유한 요건으로 이해하여 운영할 것인가, 아니면 중첩적인 요건으로 보고 적용의 우선순위와 상호관계를 새로이 정립할 것인가 하는 문제,둘째, 이미 규정되어 있는 금지행위 규정이 한정적 열거 형식으로 되어 있어 포섭될 수 있는 행위 유형이 한정되어 있는데 이를 확대할 필요가 있는가, 확대할 경우에는 어떤 방식으로 할 것인가 하는 문제 등을 지적할 수 있다.

3. 사후적 행위규제로서의 이용자 보호 규제

개정법상 금지행위 규정은 경쟁규제를 지향하는 제도이지만 이용자 보호 규제를 지향하는 제도로도 볼 수 있다. 먼저 개정법은 위법성 판단기준으로서 법상 선택적 요건인 공정경쟁저해성은 물론 공정거래법상 불공정거래행위의 위법성 요건인 공정거래저해성과도 구별되는 특유의 요건인 “이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려”, 즉 이용자이익저해성을 두고 있다. 또한 금지되는 행위 유형에도 주제50조 제1항 각 호의 하나로서 제5호 후단에서 “전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위”를 열거하고 있다. 이 후단 부분을 일반적으로 이용자이익 저해행위로 부르고 있다.

사후적 행위규제로서의 경쟁규제와 이용자 보호 규제는 금지행위 규정이라는 동일한 규제 틀을 갖고 있다는 점에서 앞서 경쟁규제와 관련된 부분에서 제기한 문제는 이용자 보호 규제에 관해서도 적용된다. 다만 경쟁규제와 관련된 공정경쟁저해성 기준의 경우 일반 경쟁법에서의 단독행위 규제와 관련된 위법성 기준과 차별화하기가 쉽지 않은 반면에, 상대적으로 이용자 보호 규제와 관련된 이용자이익저해성 기준은 차별화 요소를 더 많이 발견할 수 있다는 점에 차이가 있다.

『경쟁법연구』 제22권, 한국경쟁법학회, 2010. 11, 3-44면에 실려있는 글입니다.

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