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공정위의 플랫폼 경쟁촉진법 추진, 무엇이 문제인가?

2024-02-26 20:21:11 0 comments


공정위의 플랫폼 경쟁촉진법 추진, 무엇이 문제인가?

홍대식 교수(서강대학교 법학전문대학원 원장)


이 글은 2024년 2월 26일 [아시아 투데이]에 실린 글입니다. 

[원문 보러가기]

 

  공정거래위원회가 거대 독과점 플랫폼을 특별히 규제하기 위한 가칭 플랫폼 경쟁촉진법 제정을 추진하고 있다고 처음으로 밝힌 것이 작년 12월 19일이었다. 그러던 공정위가 간부와 기자들이 만난 자리에서 법 제정 추진을 재검토하겠다고 한 것이 올해 2월 7일이었는데, 불과 50일 동안 공정위 관련 기사는 이 법안에 대한 추측성 보도, 전망과 비판, 그리고 이에 대한 공정위의 반박과 해명으로 도배하다시피 했다. 공정위가 당초에 공언한 세부내용 발표가 기한 없이 연기된 만큼 법의 내용이 어떻게 될 것인지를 둘러싼 논의 역시 일단 수면 아래로 내려갔다. 그렇다고 공정위의 법안 추진이 무산된 것은 아니다. 올해 2월 8일자로 발표된 공정위의 2024년 주요 업무 추진계획에는 디지털 경제 민생안정·혁신을 지원한다는 명분 아래 이 법의 제정은 핵심 추진과제의 첫머리를 장식하고 있다. 다만 공정위는 핵심적인 내용으로 제시되었던 지배적 플랫폼 사업자 사전지정제를 포함하여 다양한 대안을 학계, 전문가 등과 충분히 검토하겠다는 입장으로 선회한 것으로 보인다.

  경쟁법학자인 필자가 주목하는 부분은 일반경쟁법인 공정거래법 집행을 담당하는 공정위가 왜 공정거래법을 두고 온라인 플랫폼 분야에 특화된 새로운 법 제정에 이렇게 열중하는가 하는 점이다. 플랫폼 경쟁촉진법은 공정위가 이전에 제정해본 적이 없는 형태의 법이다. 경쟁법의 특별법 성격을 가질 수 있어 그 자체도 전혀 새로운 시도이지만, 구체적인 입법 내용에 따라서는 이 법이 경쟁법으로서 특별함을 넘어 공정위의 전통적인 업무 범위를 넘는 전문분야 경제규제가 될 수도 있다는 것이 필자가 갖는 우려의 핵심이다. 공정거래법과 같은 목적을 추구하면서 단지 집행 효과성을 높이기 위해, 과연 플랫폼이라는 특정 분야에 초점을 맞춘 특별법 제정이 필요한지는 의문이다. 

  공정위가 디지털 시장에서의 경쟁법 집행의 문제를 제기하는 것은 경쟁당국으로서 마땅히 할 일이다. 그러나 해외 사례에 비추어볼 때, 디지털 시장의 문제에 대처하는 임무는 어느 한 부처에 전적으로 속하는 것이 아니라, 부처 간 협의와 이해관계자와의 충분한 소통을 통해 정부 차원에서 추진되어야 할 임무이다. 특히, 공정위가 법안의 주요 내용으로 제시한 지배적 플랫폼 사업자 사전지정제는 분명히 경쟁법의 범위를 넘어서는 것이다. 

  경쟁당국인 공정위가, 경쟁법 집행이 아니라 특정 분야에 대한 경제규제도 담당하는 것이 과연 문제인가라는 의문이 제기될 수도 있다. 경쟁법 집행과 경제규제는 개념적으로 구별되지만, 경쟁법 모델 중에는 규제적인 특징을 갖는 규제적 경쟁법 모델도 등장하고 있고, 경쟁당국이 규제 수단을 갖는 국가도 존재한다. 만일, 공정위가 사전규제 방식의 플랫폼 경쟁촉진법을 제정하는 것이 플랫폼 분야에 관한 한 공정위의 위상을 경쟁법 집행과 경제규제의 하이브리드 기관으로 격상시키는 정책적 결단의 일환이라면, 논란의 여지는 있지만 추진이 불가능한 것은 아니다.

  그러나 우리나라에는 공정위가 집행하는 경쟁법인 공정거래법 외에 과기정통부와 방통위의 규제 근거를 규정한 통신 분야 경제규제인 전기통신사업법이 공존하면서, 규제 산업인 통신 분야에 관해서는 경쟁법 집행과 경제규제의 협력적 거버넌스 체계가 존재한다. 따라서 현재의 규제 거버넌스 아래에서는 공정위가 경제규제 수단을 핵심적인 내용으로 하는 플랫폼 경쟁촉진법을 독자적으로 추진하는 데 신중할 필요가 있다. 공정위는 기본적으로 경쟁법 집행을 본분으로 하는 정부 부처이므로, 경쟁법 집행을 넘는 경제규제를 적극적으로 도입하는 것보다 시장의 기능이 잘 작동하지 않는다는 이유로 존재하는 경제규제를 개선하는 것이 본분에 부합한다는 점을 상기할 필요가 있다. 공정위는 플랫폼 분야에서는 경쟁법 집행과 경제규제 간의 경계가 흐려지고 있으므로, 플랫폼 경쟁촉진법 제정을 통해 경쟁법의 새로운 장을 열겠다는 포부가 있을지 모른다. 그러나 충분한 설명과 전문가, 시장참여자, 관련 부처의 구조적인 대화를 통한 이론적·정책적 기반을 구축하지 않는다면, 이는 그저 경쟁법의 종말로 보일 뿐이다.



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데이터 독점 관련 경쟁법 이슈 연구

2023-01-31 16:22:47 0 comments


데이터 독점 관련 경쟁법 이슈 연구


서강대학교 법학전문대학원 교수 ∥ 홍대식


이 글은 한국공정거래조정원 『2020년 LEG 연구보고서 』 (2022. 12. 30.)에 실려 있는 글입니다.

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데이터는 오프라인 경제 시대에도 상품의 생산 또는 서비스의 제공 과정에서 중요한 역할을 해왔다. 데이터는 사업자가 어떤 상품 또는 서비스를 생산 또는 제공하여 어떤 가격 기타 거래조건으로 어떤 고객을 대상으로 제공할 것인지에 관한 의사결정 과정에서 중요한 역할을 하기 때문이다. 사업자가 의사결정 과정에 참조하기 위하여 데이터를 얻고 이를 내부적으로 처리하는 것이 그 자체로 문제가 되지는 않지만, 가격 기타 거래조건 결정에 민감한 경쟁자의 데이터를 교환하거나 부당한 방법으로 취득하는 것은 경쟁법적 문제를 야기할 수 있다. 또한 데이터가 개인정보의 성격을 갖는 것이라면 그 데이터의 수집, 이용, 3자 제공 등의 처리가 개인정보보호법의 적용 대상이 될 수 있는데, 이는 특별한 상황이 아니면 경쟁법적 이슈는 아니다.

그러나 오프라인 경제에서의 데이터와 관련된 사업자의 활동을 데이터 경제(data economy) 또는 데이터 주도 경제(data-driven economy)와 연결시키지는 않는다. 오프라인 경제에서는 데이터가 사업자의 의사결정 과정에 도움을 주는 보조적인 역할을 할 뿐이지 그 자체가 독자적인 경제활동으로 인식되지는 않았기 때문이다. 데이터 경제 또는 데이터 주도 경제라는 용어가 본격적으로 등장하고 널리 사용된 것은 온라인서비스의 확대와 밀접한 관련이 있다. 온라인 서비스에서는 데이터가 단순히 의사결정 과정의 수단에 그치는 것이 아니라 서비스의 중요한 투입요소(input)가 되기 때문이다. 그에 따라 온라인 세계에서는 데이터 수집, 가공, 분석 등 처리하는 과정이 그 자체로 경제활동이 되고 있을 뿐만 아니라 이런 데이터를 투입요소로 하는 다양한 경제활동이 활발하게 일어나고 있다.

데이터 경제와 데이터 주도 경제라는 용어는 서로 구분 없이 사용되고 있지만, 굳이 구분하자면 데이터 처리 과정이 경제활동이 되는 경우를 데이터 경제로, 이런 데이터를 투입요소로 하는 경제활동이 이루어지는 경우를 데이터 주도 경제로 볼 수 있다. 데이터 경제 또는 데이터 주도 경제가 온라인 서비스와 밀접한 관련이 있다는 점에서, 여기서 말하는 데이터는 주로 디지털 데이터이다. 디지털 데이터는 기계 판독이 가능한 형태의 데이터를 말한다.

데이터 경제와 관련된 데이터를 단순한 데이터와 구별하여 빅데이터(big data)라고 부르고 특별한 의미를 부여하는 논의도 많이 발전하였다. 빅데이터는 표현 그대로 대용량의 데이터를 전제로 한 것이지만 단순히 용량이 많다는 것에 그치지 않고 그 안에 종전에 데이터베이스, 전자화된 파일 등의 형태로 이용되었던 정형(structured) 데이터뿐만 아니라 반정형(semi-structured) 데이터와 비정형(unstructured) 데이터도 포함되고, 이런 다양한 데이터가 분석 대상이 되어 가치 창출의 원천이 된다는 데 그 의의가 있다. 그런 점에서 빅데이터는 과거 시스템으로는 처리할 수 없었던 다양한 형태의 대용량의 데이터세트(dataset)와 그로부터 가치를 추출하고 결과를 분석하는 기술을 포함하는 의미로 이해할 필요가 있다.이런 의미에서의 빅데이터는 공정거래위원회('공정위') '기업결합심사기준'에서 정의하는 정보자산을 형성할 수 있다. 또한 빅데이터 기술의 발전은 지능정보서비스를 생산하고 이를 제공 또는 거래하는 시장을 창출하는 기반이 된다는 점에서 시장의 창출을 전제로 하는 경쟁법 분야에서 중요한 의미가 있다.

데이터 경제 또는 데이터 경제 시대에서의 경쟁법적 관점에서의 과제는 다음과 같은 몇 가지 측면에서 제기된다. 첫째, 데이터 경제의 출현과 그 활성화를 위해서는 온라인 서비스의 경쟁 과정에서의 데이터의 중요성이 강조되므로, 개인정보의 보호와 활용의 조화를 위한 법적 기준을 정립하기 위한 경쟁법의 역할이 요구된다. 둘째, 개인정보의 보호와 활용의 조화를 위한 법제가 어느 정도 정비된 것을 전제로 할 때, 개인정보가 포함된 데이터의 수집과 상업적 이용의 단계에서 사업자와 소비자 간의 정보 비대칭과 그로 인한 소비자 이익 저해 우려에 대처하기 위한 경쟁법의 역할이 검토될 수 있다. 셋째, 온라인 서비스의 경쟁 과정에서의 데이터의 중요성을 고려할 때, 데이터 경쟁우위를 갖고 있는 사업자와 그렇지 못한 사업자 간에 데이터 접근성 측면에서 경쟁자가 필적할 수 없는 경쟁 기반의 격차가 형성되는 것은 아닌지, 그로 인한 경쟁제한행위 발생 가능성은 없는지 경쟁법적으로 검토될 필요가 있다. 

첫째, 개인정보의 보호와 활용의 조화를 위한 법적 기준을 정립하기 위한 경쟁법의 역할은 경쟁법의 집행보다는 경쟁주창(competition advocacy)과 관련된 역할이다. 너무 엄격한 개인정보보호법제가 시행될 경우 빅데이터의 수집과 분석의 가능성이 영향을 받고 그로 인하여 데이터 수집, 활용을 통한 사업자들 간의 경쟁 과정이 저해될 수 있다. 유럽연합(EU) 2016 5월 「일반개인정보보호법(General Data Protection Regulation, ‘GDPR’)을 제정하고 이 법은 2018 5월부터 시행되고 있는데, 이 법의 제정 과정에서 데이터 경제에서의 국제적 경쟁의 왜곡을 회피하고 경쟁적인 평평한 운동장(level playing field)을 조성할 필요성이 회원국 경쟁당국에서 제기되었다. 우리나라에서도 기존의 개인정보보호법제가 데이터 주도의 양면시장형 사업모델에 잘 맞지 않고 데이터 경제 시대에 경쟁제한적인 규제로 작용할 수 있다는 문제가 제기되기도 하였으나, 실제로 2020 2월 개정된 「개인정보보호법」 등 이른바 데이터 경제 3법의 개정 작업 과정에서 경쟁당국인 공정위나 경쟁법학계가 경쟁법적 관점에서 어떤 기여를 하였는지는 분명하지 않다. 

둘째, 개인정보가 포함된 데이터의 수집과 상업적 이용의 단계에서 사업자와 소비자 간의 정보 비대칭과 그로 인한 소비자 이익 저해 우려에 대처하기 위한 경쟁법의 역할이다. 개인정보보호법은 사업자가 개인정보처리자로서 정보주체인 개인으로부터 개인정보를 수집, 이용하거나 제3자에게 제공할 때 적용되는 사전동의 규칙과 사후통제 규칙을 마련하고 있는데, 이는 정보주체의 개인정보자기결정권이라는 헌법적 권리를 보호하기 위한 제도이지만 이를 통하여 소비자로서의 정보주체의 이익도 보호될 수 있다. 그러나 개인정보보호법은 데이터 거래와 이를 통한 시장의 형성을 전제로 한 법은 아니므로, 개인정보보호법만으로는 개인정보가 포함된 데이터의 상업적 이용에 따른 문제에 충분히 대처하기 어렵다는 문제 제기가 있어 왔다. 그에 따라 개인정보보호의 문제는 비단 개인정보보호법의 문제에 국한되지 않고 소비자 보호의 문제로, 더 나아가 경쟁 보호의 문제로 진화되었다.

특히 2013 6월 유럽 데이터 보호 감독기관(European Data Protection Supervisor, 'EDPS')에서 주최한 워크숍은 빅데이터 문제를 경쟁법적 관심사로 인식하려는 시도가 국제적으로 공식화되는 계기가 되었다.EDPS 2014 3월 워크숍에서의 논의를 정리하여 보고서를 발간하였는데, 이 보고서는 2014 2 Facebook Whatsapp 190억 달러에 인수하고 미국과 유럽의 경쟁당국이 이 기업결합 사건에 대한 심사를 하는 도중에 발표되어 미국과 유럽의 경쟁법 학자 및 실무자들 사이에 이 보고서에서 제시된 의견과 관련된 수많은 논쟁을 불러일으켰다. 미국에서는 이미 2007년 미국 연방거래위원회(Federal Trade Commission, 'FTC')에서 Google/DoubleClick 기업결합 사건의 결정과 이 사건에서의 Harbour 위원의 반대의견을 계기로 비가격 경쟁요소로서의 데이터의 중요성에 관한 유사한 논쟁이 진행되어왔다.

독일 연방카르텔청(Bundeskartellamt) 2019 2월 페이스북(Facebook)의 개인정보 수집과 이용에 관한 개인정보처리방침과 이용약관의 운영 방식을 문제삼아 이에 대하여 독일 경쟁법상 시장지배적 지위 남용행위 규정을 적용하여 규제한 사건은 데이터의 수집·이용 단계에서의 경쟁법 적용의 가능성을 보여준 대표적인 사례이다. 이 사건에서 독일 연방카르텔청은 문제되는 행위가 개인정보보호법에 위반한다는 성격 자체를 착취남용과 연결한 데 반하여, 연방카르텔청의 결정에 대한 법원의 집행정지 사건에서 연방대법원은 경쟁법 고유의 기준으로서 소비자 선택 기준을 적용하려고 시도하고 있다.

이에 비해 「약관의 규제에 관한 법률」('약관규제법')에 의하여 공정위가 약관에 대한 추상적 통제 권한을 갖고 있는 우리나라에서는 개인정보보호 수준이 문제된 온라인 서비스 사업자들의 약관조항이 약관규제법에 의한 제재를 받은 사례가 있을 뿐이다. 이 사건에서의 공정위의 판단에서 주목되는 부분은  문제되는 약관조항을 사용한 행위가 2020 2월 개정 전 개인정보보호법이나 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(‘정보통신망법’)에 정한 원칙에 위배되거나 그 법률들에 정한 사업자의 의무를 준수하지 않은 행위의 성격을 갖고 있다는 점을 약관규제법상 불공정성 판단에서 매우 비중 있게 고려하고 있다는 점이다.

셋째, 데이터 접근성 측면에서의 경쟁 기반의 격차로 인하여 야기될 수 있는 경쟁제한행위 발생 가능성에 대처하기 위한 경쟁법의 역할이다. 이는 특히 이용자 데이터의 확보가 데이터 경제 시대에 경쟁우위의 원천이 된다는 인식 하에 이용자 데이터 확보 경쟁에서 경쟁우위를 갖는 주요 온라인 플랫폼 사업자들이 데이터 기반 시장력(market power) 내지는 시장지배력(market-dominant power)을 갖고 그러한 힘을 경쟁사업자를 배제하기 위하여 행사할 우려에서 비롯되었다. 이 과정에서 데이터 기반 시장지배력의 형성과 그 남용 가능성을 설명하는 도구로 여러 새로운 경쟁침해이론(theories of competitive harm)이 등장하고 이를 둘러싼 논쟁도 활발하게 진행되고 있다. 국내에는 아직 사례가 없지만, 해외에서는 주요 온라인 플랫폼 사업자의 기업결합 사건에서 이런 논쟁은 실제 사건 분석에 활용되기도 하였다.

아울러 최근에는 데이터 기반 시장지배력 행사 가능성을 차단하고 데이터 기반 경쟁의 압력을 정책적으로 높이기 위한 방안으로 데이터 접근(data access)에 대한 관심이 높아지고 있다. 데이터 경제 시대에서의 사업자의 경쟁력은 관련 데이터에 대한 적시의 접근과 데이터를 새롭고 혁신적인 애플리케이션과 상품 개발에 이용하는 능력에 점차로 더 의존하게 되고 있다. 이런 상황에서 제도적인 제약 및 데이터 기반 시장지배력을 갖는 주요 온라인 플랫폼 사업자의 경쟁제한적 행태로 인하여 경쟁사업자나 새로운 진입자의 데이터 접근이 어려워질 경우 경쟁법적 문제가 발생할 수 있다.

이 연구에서는 위와 같은 3가지 차원의 데이터 관련 경쟁법 이슈 가운데 세번째 이슈인 데이터 접근 이슈를 주로 다룬다. 데이터 접근이 경쟁법적 이슈가 된다는 것은 데이터가 서비스 제공 또는 상품의 생산에서 중요한 투입요소가 되고 대규모의 데이터세트로부터 정보를 추론하여 분석하는 능력이 중요한 경쟁변수가 된다는 것을 전제로 한다. 그럼에도 불구하고 대규모의 데이터세트에 대한 접근 기회가 열려 있지 않고 데이터 거래와 관련된 경쟁제한적 행태가 발생할 가능성을 상정할 필요가 있다는 것이 문제의 출발점이다. 데이터 접근 이슈는 데이터 수집, 축적 단계에서도 문제될 수 있지만, 여기서는 수집, 축적된 데이터의 이용, 특히 제3자 제공 또는 거래 단계에서 데이터 경쟁우위를 갖지 못한 사업자의 데이터 접근 제한의 문제를 다룬다. 데이터 접근이 경쟁법 이슈가 되는 사건의 유형 중에는 기업결합 사건 유형이 있고 실제 미국과 EU의 기업결합 사건 중에는 데이터 접근 제한 우려가 쟁점이 된 사례가 몇몇 있으나, 이 연구에서는 기업결합 사건을 제외하고 단독행위 사건 유형, 그 중에서도 시장지배적 지위 남용행위 유형에 초점을 맞춘다.

이 연구는 다음과 같이 전개된다. 먼저 논의를 위한 정책적 배경 설명을 위해 데이터 경제 활성화를 위한 정책적 쟁점을 점검한다(2). 다음으로 데이터 접근 거래와 관련된 잠재적인 데이터 시장실패의 유형에 대한 검토를 기초로 하여 데이터 독점 현상에 대한 법경제학적 이해를 시도한다(3). 이어서 이런 법경제학적 이해를 바탕으로 데이터의 유형에 따른 데이터 접근 관련 법적 틀 마련을 위한 이론적 토대를 검토하고 그 법적 틀에서의 경쟁법의 지위를 논의한다(4). 또한 데이터 접근 관련 경쟁법 이슈에 대한 대응방안으로서 경쟁법 집행 방안을 간략히 검토하고 그 대안으로서 경쟁법 원칙을 고려한 정책 대안을 모색한 후(5), 결론을 맺는다(6).      


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인터넷 플랫폼 시장에서의 경쟁법 적용을 위한 소비자 선택 기준

2019-05-26 10:35:40 0 comments


인터넷 플랫폼 시장에서의 경쟁법 적용을 위한 소비자 선택 기준

(Consumer Choice Standard for the Application of Competition Law into the Internet Platform Market)


서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식


『경쟁법연구』 제27권, 한국경쟁법학회, 2013. 5, 257-290면에 실려있는 글입니다.

(원문보러가기)


I. 머리말


이 글은 인터넷 시장, 그 중에서도 인터넷 접속 서비스와 구별되는 인터넷 기반 서비스 시장에서 중추적인 역할을 하는 인터넷 플랫폼을 중심으로 한 인터넷 플랫폼 시장을 대상으로 하여 경쟁법 적용을 위한 새로운 기준으로 떠오르고 있는 소비자 선택(consumer choice) 기준의 내용을 살펴보고, 그 기준을 올바르게 적용하기 위한 전제와 방법을 규명하는 것을 그 목적으로 한다. 소비자 선택 기준은 특히 미국에서의 반독점법 집행이 소비자 후생(consumer welfare) 기준을 내세우면서도 가격 또는 효율성 접근법에 초점을 맞추게 됨에 따라 기준의 엄격함과 입증의 어려움으로 인하여 체계적인 합법오판(false acquittal)과 과소억제(under-deterrence)의 경향을 보여 왔다는 비판적인 고려에서, 가격 또는 효율성 접근법을 포함하면서도 그보다 넓은 소비자 이익, 예컨대 품질, 다양성, 서비스 그리고 개인정보보호와 같은 이익에도 반독점법 집행에서 높은 우선순위를 두기 위한 패러다임으로서 제안된 것이다. 최근에 유럽연합에서는 소비자선택 기준을 명시적으로 채택한 것으로 볼 수 있는 판결들이 잇따라 선고됨에 따라 이 기준이 더욱 주목을 받고 있다. 다만 가격 또는 효율성이 경쟁에 미치는 영향에 비하여 소비자 선택이 경쟁에 미치는 영향은 더 복합적이고 측정하기 어렵기 때문에, 위법성 판단에서 소비자 선택 요소가 가격 또는 효율성 요소를 보완하는 근거로만 작용할 수 있을 것인지, 아니면 그 자체로 독자적인 근거가 될 수 있을지는 신중하게 접근할 필요가 있다.

인터넷 사업 분야에서의 소비자 보호, 특히 이 글에서 초점을 맞추는 인터넷 플랫폼 시장에서의 소비자 선택의 문제를 다루기에 앞서 명확히 해야 할 개념은 다름 아닌 소비자(consumer) 개념이다. 경쟁법에 속하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (이하공정거래법”)과 소비자법에 속하는 소비자기본법 , 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 (이하전자상거래법”) 등은 공통적으로 소비자 개념을 사용하는데, 소비자 개념을 정의하는 규정은 소비자법에서만 발견된다. 소비자법에서 사용하는 소비자 개념은 기본적으로 그 요소로서소비 생활을 위하여라는 사용 또는 이용의 목적이 규정되어 있다. 그에 의하면, 소비자는 생산자 또는 공급자로서의 사업자가 시장에 공급하는 상품, 용역이 유통의 가치사슬을 타고 최종적으로 전달되는 지위에 있는 자로서의 의미를 가진다. 한편 공정거래법에서는 소비자 개념을 따로 정의하고 있지 않지만, ‘소비자와‘거래상대방’을 구별하여 소비자는 최종 소비자만을 가리키고 중간 이용자와 소비자를 포괄할 경우에는 거래상대방으로 표현하고 있다.

이러한 소비자 개념은 전통적인 제조업, 서비스업 기반의 경제에 적합한 개념이라고 할 수 있다. 소비(consumption)라는 개념 자체가 능동적인 활동인 생산(production)에 대비해 볼 때 수동성을 특징으로 하는 개념이기 때문이다. 그런데, 현대의 경제는 모든 것이 다른 모든 것에 연결되고 모든 생산자가 또한 소비자이기도 한 네트워크(network)에 보다 가까워지고 있으므로, 소비자를 생산자 또는 공급자와의 상관 개념으로 이해하는 접근방식에는 한계가 드러난다. 특히 인터넷 시장은 생산자 또는 공급자뿐만 아니라 소비자도 네트워크로 연결되어 상호작용을 하는 대표적인 네트워크 시장이므로, 이러한 시장에서는 소비자 개념을 그대로 사용하기보다는 생산자 또는 공급자와 상호작용을 하면서 이 시장에서 형성되는 네트워크를 구성하는 주체(actor)의 다양성을 보다 더 내포할 수 있는 다른 개념에 의하여 그 주체를 포착하고 그 능동성의 측면에도 주목할 필요가 있다. 그런 점에서 전기통신사업법이나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (이하정보통신망법”)과 같이 인터넷 시장도 그 규율 대상에 포함하는 특정분야(sector-specific) 규제법이 소비자와 구별되는 이용자(user) 개념을 사용하면서 그 개념에 기초한 규제체계를 구축하고 있는 것은 경쟁법과 소비자법의 관점에서 볼 때 특별한 의미를 갖는다. 예컨대, 전기통신사업법상으로는 전기통신역무를 제공받아 소비생활을 위하여 이용하는 최종 이용자 뿐만 아니라 제공받은 전기통신역무를 다른 영업활동을 위하여 중간재를 포함한원재료, 자본재 또는 이에 준하는 용도로 사용하는 중간 이용자도 이용자의 개념 범위에 포함되기 때문이다. 즉 거래(trade), 사업(business) 또는 전문직업(profession)의 영위를 목적으로 통신역무를 이용하는 자도 이용자에 포함된다. 이를 인터넷 시장에 적용할 경우 인터넷 플랫폼 사업자가 운영하는 애플리케이션 오픈마켓에 디지털콘텐츠를 제공하기 위하여 인터넷 플랫폼 사업자와 수익배분 계약을 체결하는 경우의 당해 디지털콘텐츠 개발자는 소비자기본법상 소비자는 아니지만 전기통신사업법상 이용자에는 해당한다. 반면에 소비자와 중간 이용자를 구별하는 경쟁법과 소비자법의 접근방식은 소비자 보호를 위한 기준 정립에도 영향을 준다.

또 한 가지 분명히 해야 할 개념은 인터넷 시장 개념이다. 단순히 인터넷 시장 이라고 할 때 여기에 참여하는 사업자에는 인터넷 접속 서비스 사업자(internet connection service provider)와 인터넷 기반 서비스 사업자(internet-based service provider)가 포함된다. 통신시장이 유선시장, 무선시장, 유선인터넷접속시장으로 뚜렷이 구분되던 시기에는 통신시장의 구조가 네트워크의 유형 별로 수직적으로 형성되고 네트워크 계층을 중심으로 한 수직적 가치사슬에 의한 가치 창출 방식을 갖고 있었기 때문에, 유선인터넷접속시장과 연결되던 인터넷 시장이 인접한 다른 통신시장에 미치는 영향은 크지 않았다. 그런데, 네트워크 고도화라는 전제가 마련된 상태에서 컴퓨팅 부문의 발전과 인터넷 서비스의 진화로 유선인터넷접속 네트워크를 이용하던 인터넷 서비스가 스마트폰 단말기를 중심으로 무선시장으로 확장되고 단말기의 범위도 태블릿 PC, TV 등으로 확대되고 있다.그에 따라 전통적인 방송, 통신시장과 달리 계층 간의 독립성과 개방성,모듈 방식에 의한 다른 계층 간 기술의 혼용 및 조화(mix & match) 가능성이라는 인터넷 서비스의 특성으로 인해 기존에는 네트워크와 수직적으로 연결되었던 방송, 통신 서비스와 유사한 서비스가 인터넷을 통하여 네트워크 계층과 독립적으로 제공되면서, 콘텐츠(Content)-플랫폼(Platform)-네트워크(Network)-단말기(Device) 계층이 순환적인 구조를 갖는 분산형 시스템인 ICT(Information, Communications, and Technology) 생태계가 기존의 네트워크 계층 중심의 통신 가치사슬을 대체해 가고 있다. ICT 생태계에서는 계층 간을 연결하는 플랫폼이 다양한 이해관계자 사이의 정보와 가치 흐름에 대한 게이트키퍼(gatekeeper) 역할을 하게 되므로, 플랫폼 확장을 통한 인터넷 시장 장악에 필수적인 핵심 서비스인 검색, 미디어 콘텐츠 제공, 광고 서비스를 제공하는 플랫폼 사업자의 영향력이 증대된다.


『경쟁법연구』 제27권, 한국경쟁법학회, 2013. 5, 257-290면에 실려있는 글입니다.

이하의 글 내용은 아래의 링크에서 확인하실 수 있습니다.

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공정거래법상 징벌적 손해배상 제도 도입에 대한 비판적 검토

2019-05-19 17:27:22 0 comments


공정거래법상 징벌적 손해배상 제도 도입에 대한 비판적 검토

(A Critical Approach to the Introduction of Punitive Damages in Korean Competition Law)

 

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식


「법과기업연구」제5권 제2호, 서강대학교 법학연구소, 2015.8, 73~120면에 실려있는 글입니다.

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I. 머리말


  「독점규제 공정거래에 관한 법률」(이하공정거래법’) 집행체제는 공정거래위원회(이하공정위’) 주도적인 역할을 담당하는 공정위 중심의 집행체제이다. 공정거래법의 집행은 법이 금지하는 경쟁제한행위를 방지하고 억제하기 위한 것이므로 이러한 집행 목적을 달성하기 위한 수단으로는 여러 가지를 생각해 있으나, 우리 법은 공정위가 집행 권한을 갖는 시정조치와 과징금이라는 제도적 수단에 집행의 상당 부분을 의존하고 있기 때문이다. 공적 집행으로는 공정위와 같은 경쟁당국이 행하는 행정적 집행뿐만 아니라 검찰에 의한 형사적 집행도 있으나, 우리 법은 공정위에 완화 또는 견제된 전속고발권 부여하여 검찰에 의한 형사적 집행도 공정위에 의한 행정적 집행의 보완적 역할에 머무르도록 하고 있다. 또한 우리 법은 동의 의결제와 분쟁조정제도와 같이 상대적으로 위반행위의 입증 부담을 있는 대안적인 집행수단도 공정위에 부여하여 공정위 중심의 집행체제를 공고히 하고 있다.

  그런데 정부 들어 경제민주화의 제도적 실현 요구가 거세지면서 공정거래법 집행체제에 대한 문제제기도 많아지고 있다. 관련된 개정안들도 봇물 터지듯 발의된 있다. 공정거래법 집행체제를 개선하기 위한 제안은 크게 가지로 나누어진다. 첫째는 사인에 의한 행위금지청구 제도, 집단소송 제도, 징벌적 손해배상 제도와 같이 사인에 의한 공정거래법 집행, 사적집행 강화하는 방안이고, 둘째는 공정위의 전속고발권을 폐지 또는 제한하여 검찰의 형사적 집행을 쉽게 하는 방안이다. 중에서 첫째 방안은 아직 입법 단계까지는 이르지 못하였고, 둘째 방안은공정위의 권한을 완화 또는 견제하기 위한 의무적 고발요청제도를 도입하는 방식으로 일부 반영되었다. 비교법적으로 , 공정위와 같은 경쟁당국의 집행에 주로 의존하는 우리 법의 집행체제는 유럽연합에 가깝다. 미국의 경우는 사적집행의 비중이 높고 공적집행 중에서도 형사적 집행이 활발하다고 알려져 있다. 따라서 사적집행과 형사적 집행의 비중을 높이려는 제안은 기본적으로 우리 법상의 집행체제에 미국의 제도를 접목시키려는 시도로 있다.

  경제민주화의 제도적 실현 요구가 거세지는 맥락에서 이런 시도가 본격적인 제도화 시도로 강하게 나타나는지 원인을 곰곰이 생각해 필요가 있다. 원인으로 먼저 생각해 있는 것은 현재의 집행체제에서는 공정위가 역할을 하더라도 바람직한 집행 수준을 달성하기 어렵다는 인식이다. 공정위가 역할을 제대로 수행하지 못했다는 불만이 새로운 제도 실험을 요구하는 추세에 보다 중요한 원인으로 작용하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 유럽연합의 제도적 모형을 따르는 우리나라에서 현황을 그대로 두고 미국의 제도를 더하면 공정거래법 집행의 수준이 바람직한 수준으로 발전할 것인가? 이러한 의문에 답하기 위해서는 경쟁당국에 의한 행정적 집행 외에 사적집행에 의한 경쟁법 집행 수단을 갖고 있는 외국의 법제를 살펴보고 우리 법제와 비교한 정책적 시사점을 도출하여 시점에서 우리 법의 집행수단으로서 현재 논의되고 있는 다양한 사적집행 수단을 도입할 필요성이 있는지를 개별적으로 진지하게 검토해볼 필요가 있다.

  이 연구에서는 이런 관점에서 특히 징벌적 손해배상 제도에 초점을 맞추어 제도의 도입이 공정거래법 집행 개선 대안이 있는지에 대하여 비판적으로 논의하고자 한다. 공정거래법에 징벌적 손해배상 제도를 도입하기 위한 개정 시도는 이미 2009년과 2010년에도 있었으나, 2012. 5. 18 국회 회기 만료로 법안이 자동 폐기됨으로써 실제 입법으로 이어지지는 않았다. 그런데, 18 국회 회기 중이던 2011 공정거래법의 특별법적 성격을 갖는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에서 원사업자의 기술자료 유용행위에 대하여 실손해의 3배까지 배상책임의 범위를 넓히는 개정이 이루어진 (동법 35 2), 징벌적 손해배상 제도의 도입 논의는 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 현재 19 국회에는 하도급법 외에도 공정거래법에 제도를 도입할 것을 제안하는 개정안이 여러 상정되어 있는 상태이다.

  징벌적 손해배상 제도를 우리 법체계에 도입하는 것이 타당한 것인지에 관한 논의는 이미 학계에서 상당한 수준으로 전개되어 왔다. 사법학계에서 도입을 찬성하는 견해는 대체로 현행 민법상의 규정만으로는 악의적 불법행위의 재발을 방지할 없기 때문에 징벌적 손해배상 제도를 도입하여야 한다는 견해와 공익적 법률 시스템의 정착을 위하여 제도의 도입이 필요하다는 견해로 나누어진다. 그러나 사법학계의 다수 견해는 도입 반대론이 지배적이다반대론의 논거는 피해자 측면에서의 과잉구제의 가능성, 가해자 측면에서의 이중처벌 제재 가능성, 법리적 측면에서의 ·형사책임 분리원칙 위배, 사회적 측면에서의 사소 남발과 소송의 사회적 비용 유발로 요약될 있다. 한편 공정거래법 학계에서는 제도의 도입 가능성을 긍정적으로 검토하는 견해도 있으나, 이에 대하여 부정적이거나 소극적으로 보는 견해도 팽팽히 맞서고 있다.

연구는 이러한 선행연구의 성과를 토대로 하면서, 미국의 제도를 중심으로 하여 징벌적 손해배상 제도를 살펴보되, 도입 논의와 관련해서는 유럽연합의 논의 경험을 집중적으로 검토한 , 공정거래법에 징벌적 손해배상 제도를 도입하는 것이 부적합하다는 점을 논증하는 한편, 이를 대신하여 공정거래법상 사적집행 개선을 위한 현실적 대안을 제시하고자 한다. 이러한 논의의 전개 방식은 징벌적 손해배상 제도가 우리와 다른 불법행위법제를 갖고 있는 미국의 특수한 상황에서 발전한 제도라는 점과 우리 공정거래법의 집행체제가 미국보다는 유럽연합의 모델을 따르고 있다는 점에 착안한 것이다.


이하의 글 내용은 링크된 서강대학교 법학연구소 홈페이지에서 확인하실 수 있습니다.

「법과기업연구」제5권 제2호, 서강대학교 법학연구소, 2015.8, 73~120면에 실려있는 글입니다.

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온라인 플랫폼 시장과 경쟁법적 쟁점

2019-05-16 22:38:09 0 comments


온라인 플랫폼 시장과 경쟁법적 쟁점

(Online Platform Markets and Competition Law Issues)


서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식


『경쟁법연구』 제34권, 한국경쟁법학회, 2016. 11, 3-39면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서론: 온라인 플랫폼 시장의 전사(前史)


모든 것이 인터넷으로 연결되는 사물인터넷(Internet of Things)으로 대표되는 4차 산업혁명 시대의 도래를 역설하며 이에 대비하여야 한다는 주장이 최근 부쩍 많이 제기되고 있지만산업이 조직화되고 시장이 형성된 분야에서 비로소 역할을 갖는 경쟁법학자의 입장에서는 이러한 목소리가 아직은 요원하기만 하다. 경쟁법의 영역에서 의미가 있는 현재의 시대는 인터넷의 출현과 그 확대로 대표되는 3차 산업혁명의 시대이고, 이 시대에서 가장 첨단의 연구 분야는 온라인 플랫폼 시장 분야일 것이다. 온라인 플랫폼에 대하여는 아직 합의되거나 법제화된 정의가 없으나, 이 분야에 대한 정책적 논의가 가장 활발한 유럽연합(EU) 집행위원회에서는 최근에 플랫폼, 인터넷 중개자와 협력경제에 대한 규제 환경에 관한 공개적인 의견수렴(public consultation) 조사서에서 온라인 플랫폼을인터넷을 둘 또는 그 이상의 구별되지만 독립적인 이용자 집단 사이의 상호작용을 가능하게 하는 데 이용함으로써 적어도 이용자 집단 중 하나에게 가치를 창출하는 양면 또는 다면시장에서 활동하는 사업자를 가리키는 것으로 정의하는 방식을 제안하였다.

온라인 플랫폼 시장이 산업계의 중심으로 떠오르게 된 것과 떼려야 뗄 수 없는 관계에 있는 산업적인 변화는 웹 기반 경제의 도래이다. 웹 기반 경제는 PC 기반 경제를 대체하면서 등장하였다. 웹 기반 경제 하에서 산업계의 중심인 온라인 플랫폼 시장에서의 경쟁법적 쟁점을 이해하기 위해서는 PC 기반 경제에서의 시장지배적 사업자였던 MS의 경쟁법 위반 사건에 대한 검토가 도움이 된다. 경쟁법적으로 문제가 되었던 MS 행위는 PC 기반 경제를 대체하는 웹 기반 경제의 대두를 저지, 지연하려는 시도로 요약될 수 있다.

MS PC 기반 경제 하에서 PC 운영체제(Operating System, ‘OS’)의 사실상 표준을 장악함으로써 OS 시장에서의 독점력을 획득하였을 뿐만 아니라 OS가 기반 소프트웨어라는 기술적인 우위를 전략적으로 활용하여 기술혁신과 변화 속도가 빠른 IT 시장에서는 매우 이례적으로 그 독점력을 장기간 유지, 행사하였다. PC 운영체제는 인텔 호환 PC의 핵심적인 하드웨어 부품인 중앙처리장치(Central Processing Unit, ‘CPU’) 등을 구동시키면서 다른 애플리케이션을 만드는 개발환경과 다른 애플리케이션을 실행하는 구동환경을 제공하는 기반 소프트웨어로서하드웨어와 애플리케이션 사이의 플랫폼 기능을 하였다. MS는 자신이 독점력을 갖고 있는 PC 운영체제 시장에서의 독점력을 이용한 사업 기반에 도전을 가하는 새로운 서비스가 출현할 때마다 이를 모방하거나 PC 운영체제 내 에 구현 또는 결합하여 판매하는 방법으로 새로운 서비스가 PC 운영체제에 위협이 되지 않도록 봉쇄 또는 차단하는 전략을 구사하는 방법으로 대응해 왔다. 이러한 MS의 전략의 공격 대상이 되었던 대표적인 대상은 운영체제가 갖는 미들웨어(middleware) 기능, 즉 하드웨어와 다른 애플리케이션 사이에서 양쪽을 매개하는 기능을 수행하는 소프트웨어인 넷스케이프 네비게이터(Netscape Navigator) Java 프로그램이었다.

미국의 연방 법무부(Department of Justice, ‘DOJ’)와 수 개의 주정부에서 1998 5월 컬럼비아 특별구 연방지방법원에 MS를 셔먼 법 제1조 및 제2조 위반 혐의로 제소한 것에서 시작하여 미국, EU 및 한국을 주된 무대로 하여 전개되었던 MS 경쟁법 위반 사건에서, MS의 경쟁자 봉쇄 또는 차단 전략이 갖는 경쟁제한성을 뒷받침해주는 경쟁저해이론(Theory of Competitive Harm)의 정립에 이론적 배경을 제공해준 경제학 이론은 네트워크 효과(Network Effect) 이론이었다. 네트워크 효과의 경제학 이론은 MS PC 운영체제 시장을 지배하기 시작할 무렵에 나타나기 시작하였다. 네트워크 효과는 경쟁과 소비자 후생에 미치는 영향에 대하여 중립적인 표현인 반면에, 네트워크 효과가 존재할 때 시장실패가 발생한다는 가정 하에 사용되는 용어는 네트워크 외부성(network externality)이다. 네트워크 효과 이론은 MS의 문제되는 행위가 경쟁과 소비자 후생에 부정적인 영향을 미치는지 여부를 증명하기 위하여 가상적인 상황(counterfactual)을 상정하고 MS의 문제되는 행위가 초래한 상황을 이러한 상황과 비교하기 위하여 유용하게 활용되었다. 이러한 가상적인 상황과의 비교를 위한 질문으로는, 첫째, MS의 문제되는 행위가 없었다면 시장에서 형성되었을 경쟁과 소비자 후생의 상황은 무엇이고, MS의 행위는 그 경쟁과 소비자 후생을 저해하였다고 할 수 있는가라는 질문과 둘째, MS의 문제되는 행위가 없었다면 일어날 수 있었던 상품기술혁신은 무엇이고 MS의 행위는 이러한 상품기술혁신을 저해하였다고 볼 수 있는가라는 질문을 들 수 있다.

MS 경쟁법 위반 사건에도 불구하고 여전히 적지 않은 비중을 차지하는 PC기반 경제에서의 MS의 영향력이 크게 줄었다고 볼 수는 없지만, PC 기반 경제를 대체하는 웹 기반 경제의 도래로 경쟁법의 관심의 대상 역시 웹 기반 경제, 특히 이러한 경제에서 중심적 역할을 하는 온라인 플랫폼 시장으로 옮겨오고 있다. 온라인 플랫폼 시장에서의 경쟁법적 관심의 초점은 첫째, 온라인 플랫폼 시장에도 MS에 상응하는 사업자가 존재하고 온라인 플랫폼 시장에서의 사업자 역시 신경제 시장 진입자 등장의 잠재성에 의한 위협을 받고 있는가라는 것과 둘째, 온라인 플랫폼 시장의 선도 사업자는 PC 기반 경제에서 MS가 갖고 있던 것과 같은 경쟁자 배제의 유인과 능력을 갖고 있는가라는 것으로 모아질 수 있다. 여기서 MS에 대하여 제기되었던 가상적 상황과의 비교를 위한 질문은, 첫째, 온라인 플랫폼 시장의 선도 사업자의 문제되는 행위가 없었다면 시장에서 형성되었을 경쟁과 소비자 후생의 상황은 무엇이고, 그 사업자의 행위는 그 경쟁과 소비자 후생을 저해하였는가라는 질문과 둘째, 온라인 플랫폼 시장의 선도 사업자의 문제되는 행위가 없었다면 일어날 수 있었던 상품기술혁신은 무엇이고, 그 사업자의 행위는 이러한 상품기술혁신을 저해하였다고 볼 수 있는가라는 질문으로 바꾸어볼 수 있다.

이러한 배경 하에, 이 연구는 먼저 웹 기반 경제의 출현부터 스마트폰 모바일기반 경제의 정착에 이르기까지의 온라인 플랫폼 시장에서의 환경 변화의 단계별로 일어난 일과 그에 따른 사업자들의 대응 방식을 설명함으로써 그러한 변화가 경쟁법적 접근에 주는 시사점을 제공한 후(Ⅱ), 온라인 플랫폼 시장에서의 주요 국내 경쟁법 위반 사건을 검토하여 현재까지 제기되었던 경쟁법적 쟁점을 일별하기로 한다(Ⅲ). 끝으로 결론에 갈음하여 온라인 플랫폼 시장에서의 환경 변화에 대응하여 경쟁법의 갈 길에 몇 가지 질문을 던짐으로써 이를 향후의 지속적인 연구를 위한 중간 점검의 지표로 삼고자 한다(Ⅳ).


『경쟁법연구』 제34권, 한국경쟁법학회, 2016. 11, 3-39면에 실려있는 글입니다.

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