부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 실무상 쟁점

부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 실무상 쟁점

(Issues in Practice regarding Calculating Administrative Fine against Unreasonable Concerted Acts)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서　　론

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’) 위반행위에 대한 과징금은 위반행위로 취득한 경제적 이득의 환수라는 요소를 갖는다는 점에서 금전적 부담을 부과하는 다른 공적 집행수단과는 구별되는 독자성의 근거를 찾을 수 있다. 그런데, 공정거래법상 과징금의 경우 부과대상이 되는 법 위반행위의 유형이 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위뿐만 아니라 그렇지 않은 행위까지 포괄하고 있는데다가, 경제적 이득의 발생을 예상할 수 있는 행위의 경우에도 경제적 이득 환수의 요소는 추상적․추정적 요소에 머물러 구체적인 과징금 산정 과정에는 그 대리변수(substitute, proxy)인 산정도구가 사용되면서 실제로는 제재적 요소가 주된 요소로 자리 잡고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 야기하고 있다. 이는 공정거래법상 과징금 제도에 관한 헌법적인 관점2)을 포함한 종합적인 법적 검토를 요청하는 한편, 공정위의 과징금 산정 실무와 공정위의 과징금부과처분의 적법․타당성을 심사하는 법원의 입장을 분석하고 그 개선방안을 모색할 필요성을 제기한다.

최근 몇 년간의 추세를 보면, 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)의 과징금 산정 실무가 기능적으로 많이 발전하는 한편, 과징금의 제재적 기능이 보다 강조되면서위반사업자에 대하여 부과하는 과징금 액수가 천문학적으로 증가하는 경향을 보이고 있다. 특히 공정위는 2004. 4. 1. 법 시행령 및 ｢과징금부과 세부기준 등에 관한 고시｣(이하 ‘과징금 고시’) 개정 후 몇 차례 더 과징금과 관련된 고시 규정을 개정한 바 있는데, 2004. 4. 1. 개정이 과징금 제도의 공정성과 전문성 제고에 보다 초점을 맞추었다면, 그 후의 개정은 오히려 과징금 제도를 집행하는 공정위의 효율성과 편의성에 더 초점을 맞추어 법령이 정한 원칙과 부합하지 않는 측면이 적지 않다.

과징금 고시에 의한 공정위의 과징금 산정 실무의 가장 큰 문제점은 ‘관련 매출액 × 부과기준율’이라는 산정식을 사용하여 과징금을 산정하면서도 이러한 산정식을 사용하는 목적이 분명하지 않다는 것에 비롯된다. 이는 국내의 학설 판례가 부당이득 환수의 목적과 행정제재의 목적을 과징금 부과의 목적으로 모두 제시하면서 그 관계에 대하여 명확한 설명을 하지 않는 경향이 있었던 데에도 일부 기인한다. 그에 따라 부당이득 환수의 요소가 과징금을 다른 금전적 제재와 차별화하는 요소라는 점을 시인하면서도 부과된 과징금이 부당이득 환수의 목적 달성에 적합한 수단인지 여부가 불분명할 경우에는 과징금 부과가 행정적 의무이행 확보수단으로서 행정제재로서의 목적도 ‘함께’ 또는 ‘추가적으로’ 갖고 있기 때문에 정당화된다는 논리가 통용된다.

그러나 과징금의 목적으로서의 행정상의 제재는 부당이득 환수의 목적만으로 내부화되지 않는 사회적 비용을 내부화하기 위한 피해의 내부화(internalization of harm)로서의 제재로 이해하여 부당이득 환수의 목적과 결부시킬 필요가 있다. 행정제재의 목적을 피해의 내부화로 이해할 경우 부당이득 환수의 목적은행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해로서의 독점이윤 또는 부당한 부의 이전(wealth transfer)의 내부화에 상응하고, 행정제재의 목적은 행위 상대방에게 직접적으로 미치는 피해를 넘어서 나타나는 확장 피해로서의 사중손실(deadweight loss) 또는 기타 해로운 경제효과(other harmful economic effects)의 내부화에 상응한다. 따라서 경제학적 관점에서는 ‘독점이윤 + 사중손실’로 계산되는 사회적 후생손실에 상응하는 과징금을 부과하는 사회적 피해 기준(harm-based method)이 부당이득 환수 기준(gain-based method)보다 더 정확한 기준이다.

관련 매출액 기준도 기본적으로 이러한 사회적 피해의 대리변수로 사용되는 것이라고 할 수 있다. 다만 관련 매출액 기준이 갖는 대리변수로서의 한계 때문에 관련 매출액 기준에 의하여 산정된 과징금 액수가 과징금 부과의 목적에 부합하는지 검증하기 위해서 가능한 한 사회적 피해를 추정해 볼 필요가 있다. 그러나 사회적 피해를 구성하는 요소 중 하나인 사중손실 측정의 어려움 때문에 사회적 피해를 구성하는 다른 요소로서 대체로 사회적 피해의 중요한 부분을 구성하는 부당이득의 규모를 추정하여 과징금 액수가 이러한 부당이득의 규모와의 균형을 이루는지 검토하는 것이 보다 현실적인 차선책이다.8) 즉 부당이득 기준 역시 사회적 피해 기준의 대리변수이자 관련 매출액 기준의 검증 기준으로 사용될 수 있다.

 이 글은 이러한 문제의식을 갖고 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과기준이 사회적 피해에 상응하는 과징금을 부과하여 부당한 공동행위를 억제하려는 과징금의 목적에 부합하게 설계되고 운영되고 있는지를 비판적으로 검토하고 대안을 모색하는 것을 목적으로 한다.

『경쟁법연구』 제32권, 한국경쟁법학회, 2015. 11, 112-151면에 실려있는 글입니다.

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