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하도급법상 3배 배상제도와 의무고발 요청제도의

합리적 운용에 관한 고찰

A Study on the Rational Operation of the Triple Compensation System and

the Mandatory Criminal Charge Request System under the Subcontract Act in Korea

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제38권, 한국경쟁법학회, 2018. 11, 200-233면에 실려있는 글입니다.

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I. 서 론 

『하도급거래의 공정화에 관한 법률』(‘하도급법’)은 『독점규제 및 공정거래에 관한 법률』(‘공정거래법’)에 규정된 불공정거래행위 유형에서 파생된 행위를 규제하기 위한 법률이라는 점에서, 공정거래법과 집행 목적을 공유한다고 할 수 있다. 공정거래법 및 이에서 분리되거나 파생된 다른 법률의 집행은 기본적으로 법위반행위를 억제하는 데 그 목적이 있다. 따라서 집행체계의 효율성을 평가하는 요소는 그 체계의 억제효과(deterrence effect)가 될 수 있다. 집행의 수단을 행정적 집행과 형사적 집행을 포함하는 공적집행과 사적집행으로 구분할 때, 공정거래 관련 법률의 집행체계는 공통적으로 공정거래위원회(‘공정위’)에 의한 행정적 집행에 우선권을 두는 체계이다. 그런데, 공정위의 행정적 집행만으로는 적정한 집행 수준을 달성하기 어렵다는 문제의식을 가질 경우, 사적집행의 보완적 역할이 대두될 뿐만 아니라 공적집행 내부에서 행정적 집행에 대한 보완으로 형사적 집행의 활성화 필요성이 제기될 수 있다. 하도급법은 공정거래 관련 법률 중에서도 억제 목적의 사적집행제도가 처음으로 도입되었고, 형사적 집행의 활성화를 위한 제도적 장치인 의무고발 요청제도가 실제로 작동되고 있는 법률이다. 그러한 점에서, 하도급법상의 3배 배상제도와 의무고발 요청제도를 고찰함으로써 공정거래 관련 법률의 적정한 억제수준 달성을 위한 다양한 법집행수단의 역할에 대한 시사점을 얻을 수 있을 것이다.

하도급법에서 억제 목적의 손해배상제도의 도입은 2011. 3. 원사업자의 기술자료 유용행위에 대하여 사업자에게 전보적 손해액의 3배까지 배상을 인정할 수 있는 근거 규정의 신설을 통해 이루어졌다(같은 법 제35조 제2항). 이는 징벌적 배상제도와 같은 형태는 아니지만 그와 유사한 징벌적 요소를 포함하는 배액 배상제도가 처음으로 국내법에 도입된 사례이다. 하도급법에는 이미 고의∙과실의 증명책임이 사업자에게 전환되어 민법상의 손해배상과 구별되는 특수한 손해배상제도가 규정되어 있기 때문에, 이 개정은 하도급법 위반행위에 대하여 모두 적용되는 기존의 손해배상제도의 연장선상에서 그중 특정한 행위에 한정하여 이를 3배 배상 대상행위로 지정하는 방식으로 이루어졌다. 2013. 5. 개정에서는 3배 배상 대상 행위의 범위가 기술자료 유용행위뿐만 아니라 부당한 하도급대금 결정행위, 부당한 위탁취소행위, 부당반품행위와 하도급대금 감액행위로 확대되었고, 2018. 1. 개정에서 다시 보복조치행위가 3배 배상 대상 행위로 추가되었다. 2015. 12.에 제정된 대리점법에서도 유사한 규정(제34조 제2항)이 포함되었다. 2018. 9.에는 공정거래법에도 유사한 규정(제56조 제3항)을 신설하는 개정이 이루어졌다.

징벌적 요소를 포함하는 3배 배상제도를 규정하고 있는 국내의 다른 입법례로는 개인정보보호법제에 속하는 『신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률』(‘신용정보법’)과 『개인정보보호법』을 들 수 있다. 신용정보법과 개인정보보호법에는 각각 2015년 개정으로 신용정보이용자 또는 개인정보처리자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 개인신용정보 또는 개인정보 유출 손해에 대하여 법원에 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해액을 정할 수 있는 권한을 부여하는 규정이 신설되었다(신용정보법 제43조 제2항, 개인정보보호법 제37조 제2항). 이들 법률에 규정된 3배 배상제도는 전보배상의 크기에 비례하여 배액의 상한을 정하고 있고 자동적 증액이 인정되지 않는다는 점에서, 영미법국가의 보통법상 징벌적 배상제도나 배액배상제도와 다소 차이가 있다. 그러나 징벌적 배상제도의 핵심적인 요소인 가해자의 가중된 주관적 요건(고의∙중대한 과실)을 실제 손해를 넘는 배상청구의 요건으로 하고 있다는 점에서, 징벌적 배상제도와 공통점을 갖고 있다. 다만 가해자의 가중된 주관적 요건에 대한 증명책임이 사업자에게 전환되어 있다는 점 역시 징벌적 배상제도와의 차이점이다.

개인정보보호법제에 도입된 제도에 비할 때, 하도급법에 도입된 제도는 가해자의 가중된 주관적 요건을 요구하지는 않지만, 뒤에서 보듯이 손해액 산정 단계에서 징벌적 요소를 갖고 있다. 하도급법은 공정거래법에 규정된 불공정거래행위 유형에서 파생된 행위를 규제하기 위한 법률이라는 점에서, 이들 법률에 도입된 제도는 다른 공정거래 관련 법률에도 유사한 제도를 도입해야 한다는 논의의 기초가 되었고 실제로 대리점법과 공정거래법에 유사한 제도가 도입되었다. 그러나 충분한 논의 없이 위와 같은 제도가 도입된 경위에 대한 재검토와 함께 이미 도입된 제도의 합리적 운영방안을 모색하기 위한 진지한 논의와 토론이 절실히 필요한 시점이다.

 한편 2013. 6. 하도급법을 포함한 공정거래 관련 5개 법률에 정해진 공정위의 전속고발권한을 완화 내지는 견제하기 위한 제도적 장치로서 현재의 중소벤처기업부장관(‘중기부장관’)에 해당하는 중소기업청장 등에 의무고발 요청권한을 부여하는 의무고발요청제도가 신설되었다. 이 제도는 기존에 공정위가 중심이 된 행정적 집행에 전적으로 의존하면서 이를 보완하는 형사적 집행의 개시 여부도 공정위의 재량적 판단에 맡기도록 하는 방식만으로는 대∙중소기업 간 거래관계의 공정화라는 불공정거래행위 법제도의 목적을 실현하기에 미흡하다는 입법정책적 판단의 산물이라고 할 수 있다. 의무고발 요청제도는 대∙중소기업 간 거래관계의 공정화라는 정책목표를 효과적으로 실현하고 현재의 정책수단의 한계를 개선하기 위한 수단으로 마련되었다. 이 수단이 제 역할을 수행하기 위해서는 설계된 제도의 내용을 토대로 하여 그 실효성을 제고하기 위한 실행방안을 모색할 필요가 있다.

간격 좁히기: 국제 경쟁법으로의 수렴 또는 그로부터의 분산

- 한국 경쟁법상 단독행위 규제를 중심으로 -

Narrowing the Gap: Convergence to or Divergence from Global Competition Law

-Focusing on Korean Competition Law Regulations on Unilateral Conduct- 

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제31권, 한국경쟁법학회, 2015. 5, 85-129면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서　론

경쟁법(competition law)은 경쟁의 보호를 목적으로 하면서 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 규정을 두어 이러한 행위에 대한 법집행의 근거가 되는 법이다. 한국의 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)이 이러한 의미에서의 경쟁법에 해당된다는 점은 의문의 여지가 없다. 공정거래법은 경쟁의 보호를 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라 세계적으로 경쟁법 집행을 주도하는 미국과 유럽연합(European Union, 이하 ‘EU’라고 한다)의 경쟁법에서 경쟁을 제한하는 행위로 금지하는 행위에 대응하는 행위를 금지하는 규정을 두고 있기 때문이다.

미국과 EU의 경쟁법에서 경쟁을 제한하는 행위로 금지하는 행위는 단독행위(unilateral conduct), 협조적 행위(concerted action) 그리고 기업결합으로 구분 된다. 협조적 행위나 기업결합은 그 범위가 비교적 명확하다. 예컨대, 협조적 행위는 사업자 간의 합의(agreement) 기타 이와 유사한 결합에 기초한 행위이다. 여기서 합의는 경쟁사업자 간의 수평적 합의일 수도 있고 제조업체와 유통업체의 거래관계처럼 상하 인접시장에 있는 사업자 간의 수직적 합의일 수도 있다. 그에 비하여 단독행위의 범위가 어디까지인지는 논란이 있을 수 있다. 먼저 단독행위를 사업자가 일방적으로 행한 행위로 정의하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 단독행위는 사업자 간 합의에 기초하지 않고 특정 사업자가 일방적으로 행한 행위라고 상정해 볼 수 있지만, 외형상 합의에 기초한 행위라고 해서 협조적 행위만 성립하는 것은 아니다. 특히 수직적 거래관계에 있는 사업자 간에는 그들 사업자 간에 시장 또는 거래상의 지위에 차이가 있을 수 있기 때문에, 외형상 합의에 기초한 행위이더라도 어느 일방의 요구에 상대방이 거래관계의 지속을 위하여 어쩔 수 없이 동의해준 것이라면 이를 요구한 당사자의 단독행위로 볼 수 있다. 따라서 단순히 사업자가 일방적으로 행한 행위인지 아니면 다른 사업자와의 합의 하에 행한 행위인지는 어떤 행위가 단독행위인지 여부를 판단하는 기준이 되지 못한다. 이보다는 그 행위가 초래하는 경쟁제한적 효과가 어디에서 유래하는가를 기준으로 단독행위의 범위를 정하는 것이 규범의 현실에 더 적합하다. 이러한 기준에 의할 때, 단독행위는 합의 여부와 관계없이 사업자가 갖는 일정한 힘에 의하여 경쟁제한적 효과가 발생하거나 발생할 우려가 있는 행위이다.

단독행위를 이렇게 정의할 때, 미국에서는 셔먼 법(Sherman Act) 제2조에 정한 독점화 또는 독점화를 기도하는 행위, 로빈슨-패트먼 법(Robinson-PatmanAct)에 의하여 개정된 클레이튼 법(Clayton Act) 제2조에 정한 경쟁제한적 가격차별행위 그리고 휠러-리 법(Wheeler-Lee Act)에 의하여 개정된 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act) 제5조에 정한 불공정한 경쟁방법(unfair method of competition) 또는 불공정하거나 기만적인 거래행위 또는 거래관행(unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce)이 단독행위의 범위에 포함된다. EU에서는 리스본 조약(Lisbon Treaty)에 의하여 로마 조약(Rome Treaty)의 명칭이 변경된 유럽연합기능조약(The Treaty on the Functioning of the European Union, 이하 ‘TFEU’라고 한다) 제102조에 정한 시장지배적 지위 남용행위가 단독행위에 해당한다. 또한 미국, EU 및 EU의 회원국, 특히 독일 법이 국내에 계수되는 과정에서 큰 영향을 준 일본의 ｢사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률｣(이하 ‘독점금지법’이라고 한다)의 경우 사적독점(제3조)과 불공정한 거래방법(제19조)이 단독행위에 해당한다. 이에 대하여 한국 공정거래법상 단독행위의 범위에 포함되는 조항은 시장지배적 지위남용행위(제3조), 불공정거래행위(제23조)와 재판매가격유지행위(제29조)가 있다.

한국 공정거래법상 시장지배적 지위 남용행위는 미국 셔먼 법상 독점화 또는 독점화를 기도하는 행위나 EU의 TFEU 상 시장지배적 지위 남용행위에 대응한다. 조문의 구조적인 측면에서 한국의 규정은 EU의 규정과 더 가깝다. 한국의 규정에서 말하는 시장지배력(dominant power)은 미국의 독점력(monopoly power)보다 낮고 EU의 시장지배력과 유사하며, 남용의 유형에 배제남용(exclusive abuse)뿐만 아니라 미국에는 규제 대상이 되지 않는 착취남용(exploitative abuse)도 포함된다는 점에서도 EU와 유사하다. 그러나 사업자의 어느 정도 상당한 시장력(significant market power) 보유를 요건으로 하여 이를 유지 또는 행사하기 위한 경쟁제한적 행위를 규제한다는 점에서는 미국 법의 법리도 한국 법에 영향을 줄 수 있다.

이에 비하여 한국 공정거래법상 불공정거래행위는 미국 법과 EU 법에서 그대응물을 찾기 어려운 규정이다. 미국의 클레이튼 법상 경쟁제한적 차별행위의 경우 차별행위에 관한 한 사업자의 일정한 힘 또는 능력의 보유가 명시적인 요건이 아니라는 점에서 불공정거래행위의 한 유형인 차별적 취급과 유사하나, 차별적 취급과 달리 행위의 경쟁제한성3)을 명시적으로 요구하고 있다는 점에서 구별된다. 또한 상품에 관한 차별행위만 대상으로 하여 그 범위가 한정되어 있다는 점에서도 불공정거래행위로서의 차별적 취급과 다르다. 다만 불공정거래행위로서의 차별적 취급은 다른 불공정거래행위 유형에 비하여 공정거래위원회(이하‘공정위’라고 한다)는 물론 법원에서도 경쟁제한성을 중심으로 위법성을 평가하는 일관된 경향을 보인다는 점에서, 클레이튼 법 규정의 해석 법리는 우리 법의해석에도 적지 않은 영향을 미치고 있다. 클레이튼 법 규정보다 불공정거래행위 규정에 더 영향을 준 규정은 FTC 법 제5조이다. FTC 법 제5조는 불공정한 경쟁방법뿐만 아니라 경쟁 개념을 포함하지 않는 불공정한 거래행위 또는 거래관행도 규제 대상으로 하는데, 이 규정은 일본 독점금지법상 불공정한 거래방법이라는 용어를 통하여 한국 공정거래법상에는 불공정거래행위라는 용어로 수용되었다고 볼 수 있다. 불공정거래행위는 ‘공정한 거래를 저해할 우려’를 위법성의 표지로 규정하고 있기 때문에, 외형적으로 경쟁과 관계없는 행위도 규제 대상으로 하는 것처럼 보인다. 그러나 미국에서는 1994년 FTC 법 개정을 통하여 FTC법 제5조의 초점을 소비자 피해를 방지하고 구제하는 데에 두고 있기 때문에, 적어도 불공정거래행위를 경쟁과 관계없는 행위에 적용하기 위한 법리에 관한한 미국의 관련 법리는 한국 법의 해석에 별다른 영향을 주지 못한다. 이에 비하여 한국의 불공정거래행위 규정의 형성에 보다 직접적 영향을 준 일본 독점금지법상 불공정한 거래방법에 관해서는 일본 내에서도 많은 판례가 축적되고 학설이 발전되어 있어 한국의 판례 법리 형성에도 상당한 영향을 미쳤다.

이 연구는 입법사적으로 미국, 독일 및 EU 그리고 일본의 영향을 많이 받은 한국 공정거래법상 단독행위 규제가 법리 형성 과정에서 이들 나라에서 발전된 법리에 의하여 어떤 영향을 받았는지, 그에 따라 그 규제가 형성중인 단독행위 규제에 관한 국제 경쟁법으로 수렴(convergence)하고 있는지 아니면 그로부터 분산(divergence)하고 있는지를 분석, 평가하기 위한 연구이다. 이를 위하여 시장지배적 지위 남용행위 사건이지만 불공정거래행위 규제에 관해서도 중요한 내용을 담고 있는 포스코 판결의 부당성 판단기준을 주된 분석 대상으로 삼았다.

연구의 순서는 먼저 부당성 판단기준의 입법적 기초인 경쟁제한성과 공정거래저해성 관련 규정을 살펴보고(Ⅱ), 공정위로부터 대법원에 이르기까지 포스코 판결이 형성된 과정과 그 내용을 분석한 다음(Ⅲ), 국내 및 해외의 학계 및 실무계의 발전이라는 관점에서 포스코 판결의 형성 요인을 분석하고 판결에 대한 평가를 행함으로써, 한국의 단독행위 규제의 현주소를 진단한다(Ⅳ). 이를 통해 이 연구가 지향하는 것은 한국의 단독행위 규제와 국제 경쟁법과의 간격을 좁히기 위한법리 연구 및 개발 작업이 절실히 필요하다는 점을 상기하는 것이다.

『경쟁법연구』 제31권, 한국경쟁법학회, 2015. 5, 85-129면에 실려있는 글입니다.

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합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성

- 정보교환을 중심으로 -

Reciprocity of Connection of Wills Among Enterprises as an Element for Proving an Agreement

-Focused on Information Exchange-

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 문제의 제기

과점시장에서는 구조적 요인에 의하여 시장 참가자가 경쟁자들과 개별적으로 상호작용을 하는 경우가 많고, 이러한 상호작용에는 의사소통 또는 접촉의 정도에 이르지 않는 의식적 요소, 즉 상호의존성(interdependence)에 대한 인식이 수반될 수 있다. 판례도 과점시장에서는 경쟁사업자가 가격을 책정하면 다른 사업자는 이에 적절한 방법으로 대처하기 마련이고, 이때 어느 사업자가 경쟁사업자의 가격을 모방하는 것이 자신의 이익에 부합할 것으로 판단되면 경쟁사업자와의 명시적 합의나 암묵적인 양해 없이도 독자적으로 실행에 나아갈 수 있다는 점을 인정한다. 그럼에도 가격결정에 대한 외형상 일치가 있고 그에 대한 사업자들의 인식이 있다는 사정만으로 합의가 인정될 수 있다면, 그로 인하여 시장의 구조적 요인으로 인한 제약 하에 합리적으로 의사결정을 하는 사업자들의 행위까지 억제되어 정상적인 경제활동이 위축되고 비효율적인 적응을 조장할 우려가 있다. 따라서 외관상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있더라도 의식적 요소가 그에 수반되지 않는 경우는 물론이고 의식적 요소가 그에 수반되는 경우에도 그 행위의 배후에 합의가 있다고 인정하기 위해서는 추가적 요소에 대한 증명이 필요하다. 그러한 추가적 요소가 합의 증명의 요소가 되려면 이는 그와 같은 행위가 합의가 아닌 독자적 판단의 결과라는 설명이 합리적일 가능성을 배제하고 그것이 합의의 실행행위에 해당한다는 고도의 개연성을 뜻하는 확신을 갖게 하는 증명력을 갖춘 증거를 필요로 한다.

최근 국내에서 정보교환(information exchange)이 합의 증명의 추가적 요소가 될 수 있는지, 될 수 있다면 어떤 조건 하에서 또는 어떤 범위 내에서 추가적 요소가 될 수 있는지가 쟁점이 된 사례가 많이 축적되었다. 정보교환은 경쟁시장의 공통적인 특징으로서, 사업자가 시장의 경쟁상황을 파악하고 이에 적응하여 생산 및 마케팅 전략에 관하여 합리적이고 효과적인 의사결정을 내리기 위한 정보 수집 활동의 일환으로 일어난다. 따라서 정보교환이 그 자체로 경쟁과정에 어떤 영향을 주는지는 일률적으로 말할 수 없다. 다만 일정한 유형의 정보가 일정한 시장조건 하에서 교환될 경우 경쟁과정에 위험을 초래할 수 있다는 경제학적 이해로 인하여 미국의 반독점법과 유럽연합(EU)의 경쟁법 집행 과정에 정보교환 그 자체에 대한 합의가 수평적 합의의 한 유형으로 취급되어 왔다. 주의할 것은 미국과 EU에서는 정보교환이 가격결정 합의의 일부로 취급된 경우도 있지만, 대부분의 경우 정보교환 그 자체의 합의를 인정한 것이라는 점이다. 그에 따라 정보교환에 대한 논의에서 합의 인정보다는 그 위법성, 즉 경쟁제한성 평가에 관심의 초점이 있었다. 그에 반하여 우리나라에서는 아직 정보교환 그 자체의 합의를 별도의 합의 유형으로 인정한 사례가 없기 때문에, 정보교환이 수평적 합의 유형 중에서도 특히 가격결정 합의 증명의 추가적 요소인지 여부가 검토된 사례가 대부분이다. 문제는 그 과정에서 미국과 EU에서 주로 정보교환 합의가 인정된 상태에서 그 합의의 경쟁제한성 평가기준으로 발전되어온 법리가 우리나라에서는 정보교환에 관한 증거를 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단하기 위한 기준으로 활용되어 왔다는 데에 있다.

공정거래위원회(이하 “공정위”)와 일부 서울고등법원 재판부는 외형상 합의의실행으로 볼 수 있는 행위가 있으면 이에 더하여 일정한 유형의 정보교환 사실이 인정될 경우 합의가 증명될 수 있는 것처럼 이해하여, 정보교환에 합의 증명의 추가적 요소로서의 지위를 사실상 부여하였다. 그러나 대법원은 최근에 외형상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있는 경우에 합의 증명의 추가적 요소가 필요하다고 하면서 이를 “사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정”으로 표현하는 한편, “가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보”를 교환한 경우 그 정보교환이 이러한 추가적 요소를 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그 정보교환 사실만으로 가격결정 합의가 있다고 단정할 수 없다고 판시하면서, 정보교환 사실이 인정되는 경우 그에 근거하여 합의가 있는지를 판단하는 기준을 제시하였다. 이러한 대법원의 판단은 정보교환이 그 자체로 합의를 구성하는 경우와 정보교환에 관한 증거가 가격결정 합의의 정황증거로 제출된 경우가 다르다는 점을 인식하고, 정보교환이 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단되는 기준을 합리적으로 정립하기 위한 것으로 평가될 수 있다.

이하에서는 대법원 판례가 제시한 합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성의 구체적 의미와 그 증거 판단의 기준을 분석하는 것을 연구 목적으로 하면서, 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환에 관한 증거가 제출된 경우 사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되었는지 여부를 판단하기 위한 법리에 대한 분석적 설명을 제시하는 데 초점을 맞춘다. 글의 전개 순서는 먼저 연구의 전제가 되는 일반론으로서 부당한 공동행위 요건으로서의 합의를 살펴보고(Ⅱ), 이어서 합의 증명의 요소와 관련된 국내 판례를 검토하며(Ⅲ), 본격적인 연구 주제인 사업자간 의사연결의 상호성의 의의와 그 증거 판단기준에 대한 분석을 행하면서 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환이 있는 경우의 증거 판단을 위한 고려사항과 고려사항간의 관계 분석을 통하여 증거 판단기준을 구체화한 후(Ⅳ), 그때까지의 논의를 토대로 하여 글을 맺는(Ⅴ) 순서로 한다.

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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인터넷 서비스 시장에서의 공동규제 방식에 의한 공정거래 규제

(Fair Trade Regulation by Co-regulatory Methods in the Internet Service Market)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제29권, 한국경쟁법학회, 2014. 5, 401-431면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 문제의 제기

커뮤니케이션이 이루어지고 정보가 유통되는 장으로서의 인터넷을 가장 잘 특징짓는 말은 인터넷은 자율과 자유가 보장되는 곳이라는 말이다. 그러나 이는 인터넷이 모든 형태의 규제(regulation)로부터 자유롭다는 것을 의미하지는 않는다. 규제라고 할 때 흔히 정부규제를 비롯한 공적 규제를 먼저 연상하지만, 사실 규제라는 용어의 문자적인 의미는 규칙의 제정, 또는 그렇게 제정된 규칙을 지칭하는 것이므로, 공적 규제가 없는 영역이라고 하더라도 이런 넓은 의미에서의 규제는 존재한다. 자율과 자유 역시 원칙적으로 규칙을 기반으로 한 자율과 자유 여야 하기 때문이다. 따라서 인터넷이 자율과 자유가 보장되는 곳이라고 할 때 이를 넓은 의미의 규제라는 관점에서 보면, 인터넷에서의 규제는 공적 규제와 달리 참여자들에 의하여 자율적으로 제정된 규칙을 기반으로 한 규제가 된다는 의미를 갖는다. 인터넷 규제의 영역에서 유난히 자율규제(self-regulation)라는 용어가 자주 등장하는 이유도 이러한 맥락에서 이해할 수 있을 것이다.

순수한 의미의 자율규제는 해당 영역에서 규제의 기반이 되는 규칙의 제정이나 그 집행 과정에서 정부가 전혀 관여하지 않는 민간 자율적인 규제를 말한다. 그러나 우리나라에서는 인터넷 영역에서 자율규제라는 용어를 사용하는 경우에도 정부의 관여(governmental intervention)라는 공적 규제의 요소를 완전히 배제하는 경우는 찾아보기 어렵다. 따라서 정도의 차이는 있지만 인터넷 영역에서의 규제 역시 공적 규제의 요소와 사적 규제의 요소를 함께 가진 형태의 규제 방식을 기본으로 하고 있다.

문헌에 따라서는 자율규제라는 말을 쓰면서 정부가 규칙 제정 등 규제의 형성이나 그 집행, 또는 규제의 근거 부여에 관여하는 경우 그 관여 정도나 방식에 따라 위임된 또는 명령적 자율규제(mandated self-regulation), 승인적 자율규제(sanctioned self-regulation) 그리고 강제적 자율규제(enforced self-regulation)로 구분하고, 정부의 관여가 전혀 없는 자발적 자율규제(voluntary selfregulation)와 구별하기도 한다. 이러한 정의 방식에 의하면, 자율규제와 대비되는 공동규제는 전통적으로 정부 영역에 해당하였던 규제 영역에 민간 영역이 적극적으로 참여하고 정부 영역은 이러한 민간 영역의 활동과 역할에 대하여 적극적으로 협력․지원함으로써 규제의 합리화와 효율성을 추구하는 규제방식만을 가리키게 된다. 이러한 정의 방식은 정부의 관여 여부가 아니라 규제의 주도권을 누가 갖고 있는가라는 관점에서 자율규제와 공동규제를 구별하게 된다. 이에 대하여 이 연구는 정부의 관여 여부를 자율규제와 공동규제의 구별기준으로 하여야 한다는 입장에 선다. 이 연구의 입장에서 보면, 정부의 관여가 있는 규제는 모두 공동규제의 범주에 포함되고 정부의 관여가 전혀 없거나 형식적인 수준에머무르는 경우만을 자율규제라고 할 수 있다.

자율규제의 개념에 공동규제의 개념을 포함시켜 혼용하게 된 이유는 두 가지로 설명할 수 있다.첫째, 기존에 주류를 차지하던 정부의 명령․지시적 방식의 규제(command and control regulation)에 대한 저항으로 그 대안인 자율규제를 강조하기 위하여 정부의 관여가 일정 부분 있는 규제도 자율규제로 포섭하여 자율규제로 분류하려는 경향이 있다. 둘째, 규제라고 할 때 이를 명령․지시적 규제와 동일하게 인식하는 데 익숙한 정부의 실무자들과 학계의 연구자들이 민간의 자발적인 요소가 포함된 규제는 그와 구별하여 자율규제로 이름붙인 측면이 있다. 특히 공유와 협력, 참여라는 기치를 내세운 인터넷 영역에서는 자율과 자유가 보장되어야 한다는 당위적 요청과 결합하여 규제적 요소가 있더라도 이를 자율규제의 테두리 내에서 이해하려는 경향이 강하였다.

그러나 인터넷이 급속하게 대중화, 상업화하면서 인터넷 영역에서의 규제를 더 이상 확장된 의미에서의 자율규제로 이해할 수는 없게 되었다. 인터넷 영역에서 규제가 이루어지는 대상도 다면플랫폼(multi-sided platform, “MSP”)으로서의 인터넷 서비스를 이용하는 참여자들 사이의 이해관계 조정에 그치지 않고 보다 사회적인 쟁점인 정보 내용의 유해성, 광고의 허위․기만성, 개인정보보호, 정보보안, 저작권 보호 등 확대일로에 있고, 그에 따라 인터넷 영역에서의 규제가 다른 영역에서의 규제와 달리 취급되어야 할 근거가 점점 약해지고 있기 때문이다. 인터넷 서비스 사업자 입장에서도 정부의 관여가 전혀 없는 자발적 규제만으로는 복잡해지는 인터넷상의 분쟁에 대처하고 책임소재를 분명히 하기 어려운 상황에 이르렀다. 그에 따라 이제 문제는 더 이상 인터넷을 규제할 것인가 말 것인가의 문제, 또는 인터넷 영역에 정부의 관여를 허용할 것인가의 문제가 아니라 인터넷에 어떠한 종류의 규제를 선택할 것인가의 문제, 또는 인터넷 영역에 대한 정부의 관여를 전제로 하여 그 관여 정도를 어떻게 하고 공적 규제의 요소와 사적 규제의 요소의 역할 배분과 결합 방식을 어떻게 정할 것인가의 문제로 발전하고 있다.

이 연구는 인터넷 영역에 대한 규제가 기본적으로 공동규제의 형태를 가져야 한다는 전제 하에 구체적으로 가능한 공동규제의 형태가 어떤 것이 있는지에 관한 이론과 사례를 살펴보고, 이를 특히 인터넷 서비스가 제공되는 거래의 영역에서의 공정거래 규제를 공동규제의 형태로 구성하는 방식에 적용해보는 것을 목적으로 한다. 기존에 공동규제의 적용 대상으로 주로 논의되었던 내용규제, 광고 규제, 이용자 보호 규제가 명령․지시적 방식의 규제를 공적 규제의 요소로 갖고 있는 것과 달리 공정거래 규제는 시장을 활용한 통제(market-harnessing control)라는 점에서 다른 규제와는 성격이 달라 다른 규제가 공동규제의 규제 형태를 필요로 하는 것과는 규제 기반이 다르다. 그러나 공동거래 규제의 경우에도 불확실성과 거래비용, 기준과 원칙 발전의 어려움 등의 규제의 비효율성이 나타나고 있기 때문에, 공정거래 영역에서도 이러한 규제의 비효율성을 최소화하기 위한 대안이 된다는 점에서 사적 규제의 요소를 도입하고 확대하는 공동규제 방식을 검토해보는 의의를 찾을 수 있을 것이다.

『경쟁법연구』 제29권, 한국경쟁법학회, 2014. 5, 401-431면에 실려있는 글입니다.

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인터넷 플랫폼 시장에서의 경쟁법 적용을 위한 소비자 선택 기준

(Consumer Choice Standard for the Application of Competition Law into the Internet Platform Market)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제27권, 한국경쟁법학회, 2013. 5, 257-290면에 실려있는 글입니다.

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I. 머리말

이 글은 인터넷 시장, 그 중에서도 인터넷 접속 서비스와 구별되는 인터넷 기반 서비스 시장에서 중추적인 역할을 하는 인터넷 플랫폼을 중심으로 한 인터넷 플랫폼 시장을 대상으로 하여 경쟁법 적용을 위한 새로운 기준으로 떠오르고 있는 소비자 선택(consumer choice) 기준의 내용을 살펴보고, 그 기준을 올바르게 적용하기 위한 전제와 방법을 규명하는 것을 그 목적으로 한다. 소비자 선택 기준은 특히 미국에서의 반독점법 집행이 소비자 후생(consumer welfare) 기준을 내세우면서도 가격 또는 효율성 접근법에 초점을 맞추게 됨에 따라 기준의 엄격함과 입증의 어려움으로 인하여 체계적인 합법오판(false acquittal)과 과소억제(under-deterrence)의 경향을 보여 왔다는 비판적인 고려에서, 가격 또는 효율성 접근법을 포함하면서도 그보다 넓은 소비자 이익, 예컨대 품질, 다양성, 서비스 그리고 개인정보보호와 같은 이익에도 반독점법 집행에서 높은 우선순위를 두기 위한 패러다임으로서 제안된 것이다. 최근에 유럽연합에서는 소비자선택 기준을 명시적으로 채택한 것으로 볼 수 있는 판결들이 잇따라 선고됨에 따라 이 기준이 더욱 주목을 받고 있다. 다만 가격 또는 효율성이 경쟁에 미치는 영향에 비하여 소비자 선택이 경쟁에 미치는 영향은 더 복합적이고 측정하기 어렵기 때문에, 위법성 판단에서 소비자 선택 요소가 가격 또는 효율성 요소를 보완하는 근거로만 작용할 수 있을 것인지, 아니면 그 자체로 독자적인 근거가 될 수 있을지는 신중하게 접근할 필요가 있다.

인터넷 사업 분야에서의 소비자 보호, 특히 이 글에서 초점을 맞추는 인터넷 플랫폼 시장에서의 소비자 선택의 문제를 다루기에 앞서 명확히 해야 할 개념은 다름 아닌 소비자(consumer) 개념이다. 경쟁법에 속하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (이하 “공정거래법”)과 소비자법에 속하는 소비자기본법 , 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 (이하 “전자상거래법”) 등은 공통적으로 소비자 개념을 사용하는데, 소비자 개념을 정의하는 규정은 소비자법에서만 발견된다. 소비자법에서 사용하는 소비자 개념은 기본적으로 그 요소로서 “소비 생활을 위하여”라는 사용 또는 이용의 목적이 규정되어 있다. 그에 의하면, 소비자는 생산자 또는 공급자로서의 사업자가 시장에 공급하는 상품, 용역이 유통의 가치사슬을 타고 최종적으로 전달되는 지위에 있는 자로서의 의미를 가진다. 한편 공정거래법에서는 소비자 개념을 따로 정의하고 있지 않지만, ‘소비자’와‘거래상대방’을 구별하여 소비자는 최종 소비자만을 가리키고 중간 이용자와 소비자를 포괄할 경우에는 거래상대방으로 표현하고 있다.

이러한 소비자 개념은 전통적인 제조업, 서비스업 기반의 경제에 적합한 개념이라고 할 수 있다. 소비(consumption)라는 개념 자체가 능동적인 활동인 생산(production)에 대비해 볼 때 수동성을 특징으로 하는 개념이기 때문이다. 그런데, 현대의 경제는 모든 것이 다른 모든 것에 연결되고 모든 생산자가 또한 소비자이기도 한 네트워크(network)에 보다 가까워지고 있으므로, 소비자를 생산자 또는 공급자와의 상관 개념으로 이해하는 접근방식에는 한계가 드러난다. 특히 인터넷 시장은 생산자 또는 공급자뿐만 아니라 소비자도 네트워크로 연결되어 상호작용을 하는 대표적인 네트워크 시장이므로, 이러한 시장에서는 소비자 개념을 그대로 사용하기보다는 생산자 또는 공급자와 상호작용을 하면서 이 시장에서 형성되는 네트워크를 구성하는 주체(actor)의 다양성을 보다 더 내포할 수 있는 다른 개념에 의하여 그 주체를 포착하고 그 능동성의 측면에도 주목할 필요가 있다. 그런 점에서 전기통신사업법이나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 (이하 “정보통신망법”)과 같이 인터넷 시장도 그 규율 대상에 포함하는 특정분야(sector-specific) 규제법이 소비자와 구별되는 이용자(user) 개념을 사용하면서 그 개념에 기초한 규제체계를 구축하고 있는 것은 경쟁법과 소비자법의 관점에서 볼 때 특별한 의미를 갖는다. 예컨대, 전기통신사업법상으로는 전기통신역무를 제공받아 소비생활을 위하여 이용하는 최종 이용자 뿐만 아니라 제공받은 전기통신역무를 다른 영업활동을 위하여 중간재를 포함한원재료, 자본재 또는 이에 준하는 용도로 사용하는 중간 이용자도 이용자의 개념 범위에 포함되기 때문이다. 즉 거래(trade), 사업(business) 또는 전문직업(profession)의 영위를 목적으로 통신역무를 이용하는 자도 이용자에 포함된다. 이를 인터넷 시장에 적용할 경우 인터넷 플랫폼 사업자가 운영하는 애플리케이션 오픈마켓에 디지털콘텐츠를 제공하기 위하여 인터넷 플랫폼 사업자와 수익배분 계약을 체결하는 경우의 당해 디지털콘텐츠 개발자는 소비자기본법상 소비자는 아니지만 전기통신사업법상 이용자에는 해당한다. 반면에 소비자와 중간 이용자를 구별하는 경쟁법과 소비자법의 접근방식은 소비자 보호를 위한 기준 정립에도 영향을 준다.

또 한 가지 분명히 해야 할 개념은 인터넷 시장 개념이다. 단순히 인터넷 시장 이라고 할 때 여기에 참여하는 사업자에는 인터넷 접속 서비스 사업자(internet connection service provider)와 인터넷 기반 서비스 사업자(internet-based service provider)가 포함된다. 통신시장이 유선시장, 무선시장, 유선인터넷접속시장으로 뚜렷이 구분되던 시기에는 통신시장의 구조가 네트워크의 유형 별로 수직적으로 형성되고 네트워크 계층을 중심으로 한 수직적 가치사슬에 의한 가치 창출 방식을 갖고 있었기 때문에, 유선인터넷접속시장과 연결되던 인터넷 시장이 인접한 다른 통신시장에 미치는 영향은 크지 않았다. 그런데, 네트워크 고도화라는 전제가 마련된 상태에서 컴퓨팅 부문의 발전과 인터넷 서비스의 진화로 유선인터넷접속 네트워크를 이용하던 인터넷 서비스가 스마트폰 단말기를 중심으로 무선시장으로 확장되고 단말기의 범위도 태블릿 PC, TV 등으로 확대되고 있다.그에 따라 전통적인 방송, 통신시장과 달리 계층 간의 독립성과 개방성,모듈 방식에 의한 다른 계층 간 기술의 혼용 및 조화(mix & match) 가능성이라는 인터넷 서비스의 특성으로 인해 기존에는 네트워크와 수직적으로 연결되었던 방송, 통신 서비스와 유사한 서비스가 인터넷을 통하여 네트워크 계층과 독립적으로 제공되면서, 콘텐츠(Content)-플랫폼(Platform)-네트워크(Network)-단말기(Device) 계층이 순환적인 구조를 갖는 분산형 시스템인 ICT(Information, Communications, and Technology) 생태계가 기존의 네트워크 계층 중심의 통신 가치사슬을 대체해 가고 있다. ICT 생태계에서는 계층 간을 연결하는 플랫폼이 다양한 이해관계자 사이의 정보와 가치 흐름에 대한 게이트키퍼(gatekeeper) 역할을 하게 되므로, 플랫폼 확장을 통한 인터넷 시장 장악에 필수적인 핵심 서비스인 검색, 미디어 콘텐츠 제공, 광고 서비스를 제공하는 플랫폼 사업자의 영향력이 증대된다.

『경쟁법연구』 제27권, 한국경쟁법학회, 2013. 5, 257-290면에 실려있는 글입니다.

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