스타트업 기반으로 성장한 기업의 지배구조 자율성 확보 방안

스타트업 기반으로 성장한 기업의 지배구조 자율성 확보 방안 

홍대식 서강대학교 법학전문대학원 교수

이 글은 2023. 06. 13. 스타트업 이니셔티브 이슈 페이퍼 vol.4 『스타트업 기반으로 성장한 기업의 지배구조 자율성 확보 방안』에 실린 글입니다.
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1.    배경

  스타트업을 포함하여 회사 형태의 대부분의 기업은 일정한 기업지배구조(corporate governance)를 갖는다. 기업지배구조의 문제는 회사 내부의 지배구조의 문제보다는 폭넓은 문제이다. 회사 내부의 지배구조의 문제는 주로 법률적 실체인 하나의 회사 내부에서 소유자인 주주가 갖는 의결권 및 기타 권리, 대리인인 이사 등의 선관주의의무와 충실의무 그리고 회사에 대한 책임을 중심으로 한 대리인 문제(agency problem)이다. 이에 대하여 기업지배구조의 문제는 법률적 실체를 넘어 경제적 관계를 갖는 단일한 사업적 실체인 사업자(undertaking) 또는 기업 그룹(corporate group)과 관련하여 누가 그 실체를 사실상 또는 실질적으로 지배하고 있는지, 그리고 그러한 지배관계가 시장과 경제 전반에 어떤 영향을 주는지에 관한 문제이다. 기업지배구조의 문제는 주로 재무적인 소유와 경영적인 영향력의 관계에 관한 것이지만, 현대 경제에서는 기관투자자 또는 전문투자자의 역할이 증대됨에 따라 문제가 더 복잡해지고 있다.   

  기업을 규율하는 기본법인 회사법(상법 회사편)은 기본적으로 법률적 실체로서 법인격을 갖는 개별 회사를 단위로 하여 법률관계를 정하고 있다. 그러나 기업의 현실에서는 다수의 회사가 하나의 경제적 단일체를 구성하여 의사결정을 하기도 하고, 한 회사(지배회사)가 다른 회사(종속회사)를 지배하기도 하며, 개인이 직접 또는 회사법이 예정하지 않은 지배 수단 또는 기제에 의하여 여러 회사를 지배하기도 한다. 해외 입법례는 개별 회사를 단위로 하는 회사법으로 규율하기 어려운 기업 그룹을 규율 대상으로 하더라도 회사법의 특별 규정(독일 주식법 제3편)이나 판례법(프랑스 로젠블룸 판결)에 의하여 이해관계 조정을 위한 법률관계 규율을 하는 경우가 대부분이다. 그에 비해 우리나라에서는 법률관계 규율을 목적으로 하는 회사법이 아닌 독과점 내지는 경제력 집중 규제를 목적으로 하는 경제법에 속하는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’)에 기업 그룹을 규율하는 법제를 마련하고 있다. 이처럼 세계적으로 유례가 없이 우리나라에서만 대규모기업집단에 특별한 규제가 적용됨에 따라 국내에서 스타트업 기반으로 성장한 기업은 글로벌 경쟁기업은 신경 쓸 필요가 없는 추가적인 규제의 부담에 처하게 되어 규모의 경제를 특징으로 하는 디지털 경제에서의 경쟁력 강화에 일정한 제약을 받을 수 있다. 

 공정거래법은 법률적 실체가 아니라 경제적 독립성을 근거로 하는 사업자 개념과 동일인과 사실상 사업내용의 지배를 개념요소로 하는 기업집단 개념을 두고 있다. 그 범위와 판단 기준은 다르지만, 두 개념 다 복수의 회사를 포괄할 수 있는 개념이다. 스타트업의 경우에도 재무적 또는 운영상의 이유로 복수의 회사로 구성될 수 있는데, 이 경우 공정거래법상 기업집단으로 인식될 수 있다.

 
  문제는 공정거래법의 기업집단 정의 방식이 ‘동일인’이라는 생경한 개념에 기초하여 특별한 사정이 없으면 어떤 개인을 특정하여 기업지배구조의 정점에 두고 그 개인의 친족, 일정한 기준에 따른 비영리법인 또는 단체, 회사 및 임원을 단위로 하여 기업집단의 범위를 정량적, 획일적으로 정하는 방식을 취하고 있다는 점이다. 기업집단의 외형이 성장하여 자산총액이 일정한 금액을 넘으면 공시대상기업집단(자산총액 5조 원 이상)이나 상호출자제한기업집단(자산총액 10조 원 이상)과 같은 대규모기업집단으로 지정된다. 공시대상기업집단이나 상호출자제한기업집단에 대하여는 매우 복잡한 공시의무와 함께 투자나 회사 내부의 의사결정, 영업활동과 관련된 사전규제 또는 사후규제가 적용된다. 스타트업으로 시작한 기업 중에도 카카오, 네이버, 넥슨, 넷마블 등 여러 기업이 이런 기업집단으로 지정되었다.          

  그런데 이와 같은 대규모기업집단의 지정 및 규제에는 전통적인 기업의 기업지배구조에 대한 부정적 인식이 자리잡고 있다. 기업이 기업집단을 형성하는 이유는 기업/시장의 경계에서 거래비용을 높이는 외부 시장 요인을 회피하기 위한 목적(운영 시너지)이나 내부 자본시장을 창출하기 위한 목적(재무 시너지)도 있으나, 공정거래법상 규제에는 기업집단이 지배주주의 사적 이익 추구에 활용될 위험을 예방하거나 억제하기 위한 필요가 주로 반영되어 있다. 그러다 보니 규제의 내용이 그러한 위험이 많은 것으로 알려진 순환출자형이나 피라미드형과 같은 특정한 방식의 기업지배구조로 인한 폐해 방지에 초점이 맞춰져 있다. 반면에 그러한 규제는 다른 기업지배구조를 갖고 있거나 지향하는 기업집단에는 오히려 자율적인 기업지배구조의 형성, 발전에 방해가 될 뿐만 아니라 기업의 정상적인 재무적 활동과 운영에 불필요한 부담을 줄 수도 있다. 이 점은 기업 형성과 발전 과정이 전통적인 대기업과는 매우 다른 스타트업의 경우에 특히 그렇다. 그럼에도 불구하고 스타트업도 외형이 성장하면 똑 같은 지정 방식에 따라 대규모기업집단으로 지정되고 규제 준수를 위한 많은 인적, 물적 비용을 지출해야 하며, 자칫하면 기계적인 법 적용으로 인한 제재 위험에 처하게 된다.