최근 공정거래법상 기업결합 심결례 분석

최근 공정거래법상 기업결합 심결례 분석

(Analysis of Recent KFTC`s cases regarding Merger & Acquisition under the Korean Competition Law )

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제35권, 한국경쟁법학회, 2017. 5, 62-112면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서 론

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’)상 기업결합제한 규정은 개방적인 요건을 갖고 있다. 행위 유형이 열거되어 있는 단독행위나 공동행위와 달리 그 요건이 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’로 단순화되어 있다. 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 단독효과 또는 시장의 봉쇄효과를 초래하는 행위와 협조효과를 초래하는 행위로 구분되고, 전자의 판단을 위해서는 시장지배적 지위 남용행위의 행위 유형이, 후자의 판단을 위해서는 부당한 공동행위의 행위 유형이 유추될 수 있다. 그러나 단독효과 또는 시장의 봉쇄효과를 초래하는 행위의 경우 거래거절행위, 가격․거래조건 차별행위와 같이 시장지배적 지위 남용행위의 개별 행위 유형의 요건에 엄격하게 해당할 필요가 없다. 또한 협조효과를 초래하는 행위의 경우 가격공동행위의 합의와 같이 부당한 공동행위의 행위의 개별 행위 유형의 요건에 엄격하게 해당할 필요가 없다.

따라서 시장지배적 지위 남용행위, 부당한 공동행위와 달리 예컨대 차별행위의 구체적 요건을 충족하는 사실이나 합의의 존재에 대한 증명이 없더라도 단독효과나 협조효과 발생의 우려가 있으면 위법한 기업결합이 될 수 있다. 그 이유는 기업결합으로 인하여 결합당사회사들이 그 유인과 능력을 갖게 되는 행위가 장래 발생할 경우 경쟁제한의 우려가 실현될 수 있음에도 그 행위 발생 후에 시장지배적 지위 남용행위나 부당한 공동행위로 규제하려고 할 경우 요건 입증의 어려움 때문에 유효․적절하게 대처하기 어려운 상황을 사전에 예방하려는 데 기업결합제한 규정의 의의가 있기 때문이다. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)도 “기업결합심사는 기업결합으로 인해 관련시장에서의 경쟁이 제한되는 것을 사전적으로 방지하기 위한 목적이므로 우려되는 경쟁제한행위가 사후적인 규제대상이라는 이유만으로 기업결합심사의 대상에서 제외될 수는 없다. 더욱이 사후적으로 경쟁제한행위를 치유하고자 할 경우 독과점화가 이미 고착화되어 있다면 원상회복이 어렵고 집행비용이 크게 소요되는 등의 문제가 발생할 수 있으므로 기업결합심사를 통해 사전적으로 경쟁제한 우려를 해소하는 것이 더 효과적이다”라고 선언하여, 사후규제인 단독행위나 공동행위 규제와 구별되는 기업결합제한 규제의 독자적인 존재의의를 설명하고 있다.

기업결합 제한 규정의 위법성 요건인 실질적 경쟁제한성에 관하여, 대법원은 공정거래법에 규정된 정의 규정을 인용하여 “법 제2조 제8호의2에서 규정한 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라 함은 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 의미”한다고 판시한다. 공정위의 ｢기업결합 심사기준｣(이하 ‘심사기준’)에서는 법의 정의 조항의 내용을 좀 더 명확히 하여 “경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합” 또는 “경쟁제한적 기업결합”이라 함은 당해 기업결합에 의해 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 특정한 기업 또는 기업집단이 어느 정도 자유로이 상품의 가격․수량․품질 기타 거래조건, 혁신, 소비자 선택가능성 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하거나 그러한 상태를 상당히 강화하는 기업결합이라고 정의하고 있고, “경쟁제한성” 또는 “경쟁을 실질적으로 제한한다”라고 함은 그러한 상태를 초래하거나 그러한 상태를 상당히 강화함을 의미하는 것으로 규정하고 있다. 심사기준에는 경쟁제한이 미치는 성과 요소로서 법에 예시적으로 열거된 가격․수량․품질 외에 혁신, 소비자 선택 가능성이 추가되고, 그와 같은 요소들의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위뿐만 아니라 이미 그러한 상태에 있는데 기업결합으로 그러한 상태가 강화되는 경우에도 경쟁제한성이 인정된다는 점을 명시하였다.

단독효과 또는 시장의 봉쇄효과 발생의 우려 판단을 위해 결합당사회사가 관련시장에서 시장지배력(dominant power)을 갖게 될 필요는 없고 시장력(market power)을 갖게 되는 것으로 충분하다. 경쟁제한성을 구성하는 요소인 ‘어느 정도 자유로이 상품의 가격 등의 결정에 영향을 미치는 능력’은 시장력을 의미하는데, 이는 ‘가격 등을 결정․유지 또는 변경할 수 있는 능력’인 시장지배력보다 그 정도가 낮기 때문이다. 시장지배력이 인정되려면 시장력이 실질적이고(substantial) 지속적이어야(durable) 하지만, 기업결합심사에서는 시장력을 갖는 것으로 충분하다. 시장지배력보다 그 정도가 낮은 시장력의 개념을 사용할 경우 기업결합으로 인하여 단독의 시장지배력을 형성하는 정도에는 도달하지 않으면서도 단독으로 경쟁제한행위를 할 수 있는 경우도 규제 대상이 된다. 또한 경쟁제한성은 구체적인 효과 발생뿐만 아니라 효과 발생의 우려, 즉 그 개연성(probability)도 포함한다.

우리나라 심사기준상 기업결합에 대한 경쟁제한성 판단기준은 모든 유형의 기업결합에 공통적인 기준과 수평형, 수직형 또는 혼합형 기업결합에 특유한 기준으로 구성되어 있다. 먼저 공통적인 기준으로는 경쟁제한성 분석의 출발점으로 서 우선 ‘시장의 집중상황’(시장집중도 및 시장집중도의 변화 추이)을 고려하고 특히 시장집중도가 일정한 기준에 미달할 경우에는 경쟁제한성이 없는 것으로 추정하도록 하고 있다(안전지대)(심사기준 Ⅵ.1.). 다음으로 특유한 기준으로는 수평형 기업결합에 대해서 (1) 단독효과, (2) 협조효과, (3) 구매량 증대에 따른 효과, 수직형 기업결합에 대해서 (1) 시장의 봉쇄효과, (2) 협조효과, 혼합형 기업결합에 대해서 (1) 잠재적 경쟁의 저해효과, (2) 경쟁사업자의 배제효과, (3) 진입장벽의 증대효과로 각 구분하여 구체적인 경쟁제한성 판단기준과 고려사항을 규정하고 있다(심사기준 Ⅵ.3.).

이러한 판단기준의 규정체계는 대체로 주요 국가에서 운용하는 심사기준의 판단구조와 기준에도 부합한다. 다만 우리나라 심사기준은 예컨대 수직결합의 경쟁제한성을 초래할 수 있는 주된 요인으로서 시장의 봉쇄효과와 협조효과를 제시하고 이러한 효과를 판단하기 위한 고려사항을 열거하고 있기는 하지만, 시장의 봉쇄효과와 협조효과를 중심으로 경쟁제한성을 판단하는 개념적 분석 틀(conceptual framework for analysis)과 시장의 봉쇄효과와 협조효과가 경쟁제한성을 초래하는 메커니즘을 설명하는 경쟁침해이론(Theories of Competitive Harm)을 명확하게 제공하고 있지는 않다. 따라서 공정위가 어떤 개념적 분석 틀에 따라 어떤 경쟁침해이론에 근거하여 경쟁제한성을 판단할 것인지, 그 증명을 위한 실증적 방법론으로 어떤 방법론을 채택할 것인지는 대체로 구체적인 사건에 이를 적용하는 공정위의 재량에 달려 있다. 그 법적 타당성에 대한 사법심사의 기회가 충분하지 않은 이상, 이론적 논의의 필요성은 더 절실하다.

이 연구는 최근에 공정위가 다룬 대표적인 기업결합 사건으로 2015년 Microsoft/Nokia 사건과 2016년 SK텔레콤/SK브로드밴드/CJ헬로비전 사건의 심결례를 대상으로 하여, 각 사건에서 공정위가 기업결합의 경쟁제한성을 판단하기 위하여 구성한 개념적 분석 틀, 전제로 한 경쟁침해이론 그리고 증명을 위해 채택한 실증적 방법론과 증명의 정도에 대하여 검토하고 그 규범적 타당성을 분석하는 것을 목적으로 한다. 다만 2015년 사건의 경우 동의의결 사건으로 경쟁침해이론을 전제로 하기는 하였지만 경쟁제한성 판단까지는 이루어지지 않았으므로, 그 한계 내에서 논의할 필요가 있는 쟁점, 특히 증명 여부를 떠나 전제로 한 경쟁침해이론이 그 자체로 합리성을 갖고 있는지를 다루기로 한다.

『경쟁법연구』 제35권, 한국경쟁법학회, 2017. 5, 62-112면에 실려있는 글입니다.

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