부당지원행위의 부당성 판단에서의 사업경영상 필요성의 지위와 역할

부당지원행위의 부당성 판단에서의 사업경영상 필요성의 지위와 역할

(Status and Role of Necessity of Business Administration in Determining the Unfairness of Unfair Subsidies)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제24권, 한국경쟁법학회, 2011. 11, 30-64면에 실려있는 글입니다.

(원문보러가기)

Ⅰ. 논의의 배경

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 “공정거래법”) 위반행위 유형인 불공정거래행위의 부당성 또는 위법성 요건은 “공정한 거래를 저해할 우려” 또는 “부당하게”로 표현되어 있다(법 제23조 제1항). 이 요건과 관련된 법적 쟁점은 다음과 같은 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 부당성 또는 위법성 판단의 내용을 무엇으로 볼 것인가, 둘째, 부당성 또는 위법성 판단에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소를 어떻게 식별할 것인가, 셋째, 부당성 또는 위법성에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소를 평가하는 판단 방법론을 어떻게 구조화하고 입증책임을 어떻게 분배할 것인가 하는 점이다.

불공정거래행위의 구체적 유형 중 하나인 부당지원행위(법 제23조 제1항 제7호)의 경우의 위법성 요건도 위와 같은 세 가지 법적 쟁점 별로 분석해 볼 수 있다.

먼저 첫 번째 법적 쟁점인 부당성 판단의 내용은 지원객체의 관련시장에서의 경쟁저해성과 경제력 집중 야기성의 두 가지 측면에서 검토될 수 있다. 이와 관련하여 판례는 부당지원행위의 부당성 판단의 내용을 “당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부”로 보고 있다.

다음으로 두 번째 법적 쟁점인 부당성 판단에 영향을 주는 긍정적 또는 부정적 요소의 식별 쟁점과 관련하여, 판례는 여러 가지 요소들을 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서 종합적으로 고려되어야 할 요소로서 병렬적으로 열거하는 방식을 취하고 있다. 판례에 주로 나타나는 고려요소들의 목록은 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등이 있다. 다만 판례는 이러한 여러 요소들이 부당성 판단에 긍정적 영향을 미치는 요소인지 아니면 부정적 영향을 미치는 요소인지를 유형적으로 구분하고 있지는 않다.

세 번째 쟁점인 판단 방법론의 구조화와 입증책임 분배의 문제는 실제 사건에서 인정되는 사실관계를 부당성 판단에 영향을 줄 수 있는 요소들과 어떻게 연결시킬 수 있는지, 그리고 부당성 판단요소와 관련된 사실관계가 문제되는 행위의 부당성 판단에 어떤 판단구조를 통하여 영향을 줄 것인지에 대한 법리를 정립하고 그에 따른 입증책임을 분배하는 문제이다. 예컨대, 미국 판례에서 보듯이 당연 규칙(per se rule)이나 합리성 규칙(rule of reason) 또는 그 변형과 같은 구조화된 법적 방법론을 판례가 법리로서 제시할 수 있다. 그런데 판례는 부당성 요건의 입증책임에 관해서는 그것이 공정거래위원회(이하 “공정위”)에 있다는 점을 명확히 판시한 바 있으나, 판단 방법론을 어떻게 구조화할 것인지에 대하여는 분명한 입장을 밝힌 판시를 쉽게 찾기 어렵다.

판례가 특별히 판단 방법론을 법리로서 제시하지 않은 경우 판례가 채택한 부 당성 판단의 내용과 원칙에 따른 법적 판단은 사건별 분석(case-by-case analysis)에 따라 구체적, 개별적으로 결정되는 것이 원칙이다. 그 원칙을 충실히 따른다면, 공정위는 부당성 판단요소와 관련된 사실관계가 존재한다는 점에 대한 주장과 증거를 제시한 후 그러한 사실관계와 부당성, 즉 지원객체의 관련시장에서의 경쟁저해성 또는 경제력 집중 야기성 사이에 규칙성(regularity)이 존재한다는 점에 대한 경제학적 설명과 근거를 제시하여야 할 것이고, 이러한 과정은 법원이 사례 경험을 통하여 경험칙을 축적한 경우가 아닌 한 구체적인 사건별로 이루어져야 할 것이다.

부당성은 그 판단에 부정적 영향을 주는 요소뿐만 아니라 긍정적 영향을 주는 요소를 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 그런데 부당지원행위의 경쟁저해성 판단에 부정적 영향을 주는 요소에 대한 판단이 엄밀하게 이루어지지 않을 경우 판단의 균형을 잡아주기 위해서 판단에 긍정적 영향을 주는 요소에 대한 충분한 고려가 이루어져야 한다. 이는 사업상 정당화 사유(business justification)에 대한 주장을 어떻게 취급할 것인가 하는 문제이다. 공정위 처분에 불복하는 소를 제기한 원고는 소극적으로 부당성 판단요소와 관련된 사실관계와 부당성 사이의 규칙성을 부정하는 데 그치지 않고 적극적으로 원고의 행위를 사업상 정당화하기 위한 사유를 주장․입증하고 이러한 사유를 고려하여 결과적으로 부당성이 부정되어야 한다는 주장을 제기하는 경우가 적지 않다. 대법원 역시 사업상 정당화 사유로서 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 합리성 내지 필요성 등을 인식하고 있는데, 이는 당연규칙에 가까운 부당성 판단으로 인한 오류비용(error-cost), 특히 양성오류(false positives)로 인한 비용 발생 가능성을 줄이기 위한 유연한 접근으로 평가할 수 있다. 다만 이러한 사유를 부당지원행위의 부당성 판단에서 고려할 경우 판단 방법론을 어떻게 구조화하고 입증책임의 분배를 어떻게 할 것인지에 대한 논의는 아직 충분히 정리되어 있지 않다.

이하에서는 이러한 문제의식 하에 다음과 같은 점을 논증하도록 한다. 첫째, 사업상 정당화 사유, 특히 그 중에서 보다 일반적으로 제기될 수 있는 사유인 사업경영상 또는 거래상의 합리성 내지 필요성, 줄여서 사업경영상 필요성이 현재까지 나온 대법원 판례에 기초할 때 부당지원행위의 부당성 판단에서 어떤 지위를 갖고 어떤 역할을 하고 있는지를 살펴본다. 둘째, 그 전제 하에 공정거래법 위반행위의 판단 방법론, 입증책임 분배의 원리와 공정거래법 위반행위로서의 부당지원행위의 성격에 비추어 볼 때, 부당지원행위의 부당성 판단에서 사업경영상 필요성의 지위와 역할이 어떻게 구체화되어야 할 것인지를 제시한다.

『경쟁법연구』 제24권, 한국경쟁법학회, 2011. 11, 30-64면에 실려있는 글입니다.

이하의 글 내용은 아래의 링크에서 확인하실 수 있습니다.

(원문보러가기)