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공정거래법상 불공정거래행위의 위법성 판단기준에 대한 재검토

- 경쟁질서와의 관련성을 중심으로 –

Revisiting the Standard for Determining Illegality of Unfair Trade Practices

under the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea

-With a center on Relevance to Competitive Order- 

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제37권, 한국경쟁법학회, 2018. 5, 188-218면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 머 리 말

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’) 제1조는 법의 목적을 다양한 관점에서 이해할 수 있는 단서를 제공하지만, 대법원은 법의 기본적인 목적을 ‘경쟁의 보호를 통한 소비자후생 증대’로 이해하고 있다. 경쟁의 보호를 기본적인 목적으로 한다는 점에서 공정거래법은 경쟁법(competition law)의 성격을 갖고 있다. 경쟁법은 공정거래법상 규제되는 행위 유형 중 시장의 영역에서의 경쟁 기능에 대한 법․제도적 규제라는 법적 관점에 충실한 성격을 가진 행위 유형을부르는 용어로 사용될 수 있다. 외국의 입법례에서 공통적으로 경쟁법의 성격을 갖는다고 인식되는 행위 유형은 부당하게 경쟁을 제한하는 사업자 간의 수평적 또는 수직적인 합의 또는 사업자단체의 결의, 시장지배적 지위 남용행위, 그리고 경쟁제한적인 기업결합행위이고, 이들 행위는 기본적으로 경쟁제한(restriction of competition)에 관한 행위를 가리킨다. 공정거래법상 규제되는 행위 중에도 이에 대응되는 행위 유형들은 대체로 경쟁법의 성격을 갖고 있다. 우리 법상 경쟁법으로서의 수직적 제한행위에 속하는 행위 유형은 단독행위 유형인 시장지배적지위 남용행위, 재판매가격유지행위와 불공정거래행위에 포함되어 있다.

그런데 경쟁법의 성격이라는 관점에서 볼 때, 공정거래법에는 이질적인 성격을 갖는 규정들이 적지 않게 포함되어 있다. 대규모기업집단 소속 회사에 대하여 적용되는 경제력 집중 억제를 목적으로 하는 사전규제 규정은 말할 것도 없고, 사후규제 규정 중에서도 부당한 지원행위(법 제23조 제1항 제7호)와 특수관계인에 대한 부당이익제공행위(법 제23조의2 제1항)는 경쟁법의 성격이라는 관점에서 볼 때 매우 이질적이다. 경쟁법적 성격과의 이질성이라는 측면에서 그에 미치지 못하지만, 부당지원행위를 제외한 다른 불공정거래행위는 경쟁법적 성격을 포함하면서도 다른 법적 관점에 대한 고려도 요구하는 방식으로 법적 기준이 마련되고 적용되고 있는 혼합물(hybrid)의 성격을 갖고 있다.

불공정거래행위 해당 여부를 판단하기 위한 위법성 판단기준으로서 경쟁법의 성격을 갖는 경쟁제한성 기준 이외에 다른 법적 기준으로 많이 논의되고 있는 개념은 불공정성(unfairness)이다. 불공정성 기준이 많이 논의되는 이유는 공정거래위원회(이하 ‘공정위’)가 법이 정한 불공정거래행위의 위법성 판단기준인 공정거래 저해성이 경쟁제한성과 불공정성을 포함한다고 보고 법을 집행하고 있기 때문이다. 그러나 대법원은 불공정거래행위의 위법성 판단기준에 관한 법리를 선언하면서 한 번도 불공정성을 경쟁제한성과 양립하는 기준으로서 명시적으로 언급한 적이 없다. 확실하지는 않지만, 이런 대법원의 태도는 사법적 관점과 공법적 관점을 근본적으로 구별하기 위한 의도가 숨어 있는 것으로 보인다. 불공정성이라는 개념은 민법 제104조에서 사용되고 있으나 상대방의 특정한 상태에 관한 요건(당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험)을 요구하여 그 적용범위가 한정된 반면에, 민법 제103조에서 규정한 반사회성은 불공정성의 일반기준의 성격도 갖고 있다. 여기서 적용되는 기준은 계약자유의 원칙에 따라 사법상의 권리의무를 조정하는 것만으로는 부족한 상황에서 법원이 불공정한 계약내용을 조정하기 위해 개입하는 것을 예외적으로 허용하는 경우를 판단하기 위하여 사용되는 기준이다. 불공정성 기준에 따라 계약내용이 불공정한 것으로 판단될 경우 그 계약내용의 사법상 효력은 무효가 되어 법원이 그 이행 강제에 협력하지 않는다는 점에서, 이는 어디까지나 사법적인 관점에 입각한 기준이다.

대법원은 공정거래법 제23조 제1항은 공정한 거래질서 또는 경쟁질서의 확립을 위하여 경제에 관한 규제와 조정이라는 공법적 관점에서 불공정한 거래행위를 금지하는 규정이라고 보아야 한다고 하면서, 불공정거래행위 규정의 집행이 불공정한 계약내용이나 사법상 권리의무를 조정하는 것과 구별된다는 점을 분명히 한다. 그 근거로 대법원은 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 한다는 점을 들고 있다. ‘거래’를 질서의 관점에서 이해하는 경우 불공정거래행위라는 용어에 비록 ‘불공정’이라는 표현이 포함되어 있다고 하더라도 그 위법성 판단기준은 계약내용의 불공정성과는 다른 내용으로 정립할 필요가 있다.

이러한 배경 하에 이 글은 불공정거래행위의 위법성 판단기준을 재검토하여 보다 시장친화적이면서(market-friendly) 사법적인 기준과 차별화된 기준 정립의 가능성과 방법을 모색하는 것을 목적으로 한다. 그 출발점은 대법원이 거래상 지위 남용행위를 제외한 나머지 불공정거래행위의 구체적 행위 유형의 규정 문언의 해석을 통하여 추출한 공통적인 요소인 ‘거래질서 또는 경쟁질서와의 관련성’이다. 그 중에서 이 글은 ‘경쟁질서와의 관련성’에 초점을 맞춘다. ‘경쟁질서’라는 표현은 경쟁을 경제적 과정이나 성과보다는 규범적 질서의 관점으로 이해하는 독일 프라이부르크 학파의 질서자유주의의 영향11)을 반영한 것으로 보이고, ‘관련성’이라는 표현은 다소 모호하기는 하지만 경쟁제한이라는 개념보다 넓은 범위를 지향하기 위해 사용된 것으로 보인다. 따라서 경쟁질서와의 관련성 개념에 기초하여 불공정거래행위의 위법성 판단기준을 정립하더라도 경쟁법의 중심적인 기준인 경쟁제한성보다는 포괄적인 기준이 될 수 있다. 그러나 경쟁질서와의 관련성에 기초한 기준은 적어도 경쟁제한성과 일정한 관계가 있는 기준이 되어야 할 것이다.

『경쟁법연구』 제37권, 한국경쟁법학회, 2018. 5, 188-218면에 실려있는 글입니다.

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간격 좁히기: 국제 경쟁법으로의 수렴 또는 그로부터의 분산

- 한국 경쟁법상 단독행위 규제를 중심으로 -

Narrowing the Gap: Convergence to or Divergence from Global Competition Law

-Focusing on Korean Competition Law Regulations on Unilateral Conduct- 

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제31권, 한국경쟁법학회, 2015. 5, 85-129면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 서　론

경쟁법(competition law)은 경쟁의 보호를 목적으로 하면서 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 규정을 두어 이러한 행위에 대한 법집행의 근거가 되는 법이다. 한국의 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)이 이러한 의미에서의 경쟁법에 해당된다는 점은 의문의 여지가 없다. 공정거래법은 경쟁의 보호를 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라 세계적으로 경쟁법 집행을 주도하는 미국과 유럽연합(European Union, 이하 ‘EU’라고 한다)의 경쟁법에서 경쟁을 제한하는 행위로 금지하는 행위에 대응하는 행위를 금지하는 규정을 두고 있기 때문이다.

미국과 EU의 경쟁법에서 경쟁을 제한하는 행위로 금지하는 행위는 단독행위(unilateral conduct), 협조적 행위(concerted action) 그리고 기업결합으로 구분 된다. 협조적 행위나 기업결합은 그 범위가 비교적 명확하다. 예컨대, 협조적 행위는 사업자 간의 합의(agreement) 기타 이와 유사한 결합에 기초한 행위이다. 여기서 합의는 경쟁사업자 간의 수평적 합의일 수도 있고 제조업체와 유통업체의 거래관계처럼 상하 인접시장에 있는 사업자 간의 수직적 합의일 수도 있다. 그에 비하여 단독행위의 범위가 어디까지인지는 논란이 있을 수 있다. 먼저 단독행위를 사업자가 일방적으로 행한 행위로 정의하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 단독행위는 사업자 간 합의에 기초하지 않고 특정 사업자가 일방적으로 행한 행위라고 상정해 볼 수 있지만, 외형상 합의에 기초한 행위라고 해서 협조적 행위만 성립하는 것은 아니다. 특히 수직적 거래관계에 있는 사업자 간에는 그들 사업자 간에 시장 또는 거래상의 지위에 차이가 있을 수 있기 때문에, 외형상 합의에 기초한 행위이더라도 어느 일방의 요구에 상대방이 거래관계의 지속을 위하여 어쩔 수 없이 동의해준 것이라면 이를 요구한 당사자의 단독행위로 볼 수 있다. 따라서 단순히 사업자가 일방적으로 행한 행위인지 아니면 다른 사업자와의 합의 하에 행한 행위인지는 어떤 행위가 단독행위인지 여부를 판단하는 기준이 되지 못한다. 이보다는 그 행위가 초래하는 경쟁제한적 효과가 어디에서 유래하는가를 기준으로 단독행위의 범위를 정하는 것이 규범의 현실에 더 적합하다. 이러한 기준에 의할 때, 단독행위는 합의 여부와 관계없이 사업자가 갖는 일정한 힘에 의하여 경쟁제한적 효과가 발생하거나 발생할 우려가 있는 행위이다.

단독행위를 이렇게 정의할 때, 미국에서는 셔먼 법(Sherman Act) 제2조에 정한 독점화 또는 독점화를 기도하는 행위, 로빈슨-패트먼 법(Robinson-PatmanAct)에 의하여 개정된 클레이튼 법(Clayton Act) 제2조에 정한 경쟁제한적 가격차별행위 그리고 휠러-리 법(Wheeler-Lee Act)에 의하여 개정된 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act) 제5조에 정한 불공정한 경쟁방법(unfair method of competition) 또는 불공정하거나 기만적인 거래행위 또는 거래관행(unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce)이 단독행위의 범위에 포함된다. EU에서는 리스본 조약(Lisbon Treaty)에 의하여 로마 조약(Rome Treaty)의 명칭이 변경된 유럽연합기능조약(The Treaty on the Functioning of the European Union, 이하 ‘TFEU’라고 한다) 제102조에 정한 시장지배적 지위 남용행위가 단독행위에 해당한다. 또한 미국, EU 및 EU의 회원국, 특히 독일 법이 국내에 계수되는 과정에서 큰 영향을 준 일본의 ｢사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률｣(이하 ‘독점금지법’이라고 한다)의 경우 사적독점(제3조)과 불공정한 거래방법(제19조)이 단독행위에 해당한다. 이에 대하여 한국 공정거래법상 단독행위의 범위에 포함되는 조항은 시장지배적 지위남용행위(제3조), 불공정거래행위(제23조)와 재판매가격유지행위(제29조)가 있다.

한국 공정거래법상 시장지배적 지위 남용행위는 미국 셔먼 법상 독점화 또는 독점화를 기도하는 행위나 EU의 TFEU 상 시장지배적 지위 남용행위에 대응한다. 조문의 구조적인 측면에서 한국의 규정은 EU의 규정과 더 가깝다. 한국의 규정에서 말하는 시장지배력(dominant power)은 미국의 독점력(monopoly power)보다 낮고 EU의 시장지배력과 유사하며, 남용의 유형에 배제남용(exclusive abuse)뿐만 아니라 미국에는 규제 대상이 되지 않는 착취남용(exploitative abuse)도 포함된다는 점에서도 EU와 유사하다. 그러나 사업자의 어느 정도 상당한 시장력(significant market power) 보유를 요건으로 하여 이를 유지 또는 행사하기 위한 경쟁제한적 행위를 규제한다는 점에서는 미국 법의 법리도 한국 법에 영향을 줄 수 있다.

이에 비하여 한국 공정거래법상 불공정거래행위는 미국 법과 EU 법에서 그대응물을 찾기 어려운 규정이다. 미국의 클레이튼 법상 경쟁제한적 차별행위의 경우 차별행위에 관한 한 사업자의 일정한 힘 또는 능력의 보유가 명시적인 요건이 아니라는 점에서 불공정거래행위의 한 유형인 차별적 취급과 유사하나, 차별적 취급과 달리 행위의 경쟁제한성3)을 명시적으로 요구하고 있다는 점에서 구별된다. 또한 상품에 관한 차별행위만 대상으로 하여 그 범위가 한정되어 있다는 점에서도 불공정거래행위로서의 차별적 취급과 다르다. 다만 불공정거래행위로서의 차별적 취급은 다른 불공정거래행위 유형에 비하여 공정거래위원회(이하‘공정위’라고 한다)는 물론 법원에서도 경쟁제한성을 중심으로 위법성을 평가하는 일관된 경향을 보인다는 점에서, 클레이튼 법 규정의 해석 법리는 우리 법의해석에도 적지 않은 영향을 미치고 있다. 클레이튼 법 규정보다 불공정거래행위 규정에 더 영향을 준 규정은 FTC 법 제5조이다. FTC 법 제5조는 불공정한 경쟁방법뿐만 아니라 경쟁 개념을 포함하지 않는 불공정한 거래행위 또는 거래관행도 규제 대상으로 하는데, 이 규정은 일본 독점금지법상 불공정한 거래방법이라는 용어를 통하여 한국 공정거래법상에는 불공정거래행위라는 용어로 수용되었다고 볼 수 있다. 불공정거래행위는 ‘공정한 거래를 저해할 우려’를 위법성의 표지로 규정하고 있기 때문에, 외형적으로 경쟁과 관계없는 행위도 규제 대상으로 하는 것처럼 보인다. 그러나 미국에서는 1994년 FTC 법 개정을 통하여 FTC법 제5조의 초점을 소비자 피해를 방지하고 구제하는 데에 두고 있기 때문에, 적어도 불공정거래행위를 경쟁과 관계없는 행위에 적용하기 위한 법리에 관한한 미국의 관련 법리는 한국 법의 해석에 별다른 영향을 주지 못한다. 이에 비하여 한국의 불공정거래행위 규정의 형성에 보다 직접적 영향을 준 일본 독점금지법상 불공정한 거래방법에 관해서는 일본 내에서도 많은 판례가 축적되고 학설이 발전되어 있어 한국의 판례 법리 형성에도 상당한 영향을 미쳤다.

이 연구는 입법사적으로 미국, 독일 및 EU 그리고 일본의 영향을 많이 받은 한국 공정거래법상 단독행위 규제가 법리 형성 과정에서 이들 나라에서 발전된 법리에 의하여 어떤 영향을 받았는지, 그에 따라 그 규제가 형성중인 단독행위 규제에 관한 국제 경쟁법으로 수렴(convergence)하고 있는지 아니면 그로부터 분산(divergence)하고 있는지를 분석, 평가하기 위한 연구이다. 이를 위하여 시장지배적 지위 남용행위 사건이지만 불공정거래행위 규제에 관해서도 중요한 내용을 담고 있는 포스코 판결의 부당성 판단기준을 주된 분석 대상으로 삼았다.

연구의 순서는 먼저 부당성 판단기준의 입법적 기초인 경쟁제한성과 공정거래저해성 관련 규정을 살펴보고(Ⅱ), 공정위로부터 대법원에 이르기까지 포스코 판결이 형성된 과정과 그 내용을 분석한 다음(Ⅲ), 국내 및 해외의 학계 및 실무계의 발전이라는 관점에서 포스코 판결의 형성 요인을 분석하고 판결에 대한 평가를 행함으로써, 한국의 단독행위 규제의 현주소를 진단한다(Ⅳ). 이를 통해 이 연구가 지향하는 것은 한국의 단독행위 규제와 국제 경쟁법과의 간격을 좁히기 위한법리 연구 및 개발 작업이 절실히 필요하다는 점을 상기하는 것이다.

『경쟁법연구』 제31권, 한국경쟁법학회, 2015. 5, 85-129면에 실려있는 글입니다.

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