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스타트업 기반으로 성장한 기업의 지배구조 자율성 확보 방안 

홍대식 서강대학교 법학전문대학원 교수

이 글은 2023. 06. 13. 스타트업 이니셔티브 이슈 페이퍼 vol.4 『스타트업 기반으로 성장한 기업의 지배구조 자율성 확보 방안』에 실린 글입니다.
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1.    배경

  스타트업을 포함하여 회사 형태의 대부분의 기업은 일정한 기업지배구조(corporate governance)를 갖는다. 기업지배구조의 문제는 회사 내부의 지배구조의 문제보다는 폭넓은 문제이다. 회사 내부의 지배구조의 문제는 주로 법률적 실체인 하나의 회사 내부에서 소유자인 주주가 갖는 의결권 및 기타 권리, 대리인인 이사 등의 선관주의의무와 충실의무 그리고 회사에 대한 책임을 중심으로 한 대리인 문제(agency problem)이다. 이에 대하여 기업지배구조의 문제는 법률적 실체를 넘어 경제적 관계를 갖는 단일한 사업적 실체인 사업자(undertaking) 또는 기업 그룹(corporate group)과 관련하여 누가 그 실체를 사실상 또는 실질적으로 지배하고 있는지, 그리고 그러한 지배관계가 시장과 경제 전반에 어떤 영향을 주는지에 관한 문제이다. 기업지배구조의 문제는 주로 재무적인 소유와 경영적인 영향력의 관계에 관한 것이지만, 현대 경제에서는 기관투자자 또는 전문투자자의 역할이 증대됨에 따라 문제가 더 복잡해지고 있다.   

  기업을 규율하는 기본법인 회사법(상법 회사편)은 기본적으로 법률적 실체로서 법인격을 갖는 개별 회사를 단위로 하여 법률관계를 정하고 있다. 그러나 기업의 현실에서는 다수의 회사가 하나의 경제적 단일체를 구성하여 의사결정을 하기도 하고, 한 회사(지배회사)가 다른 회사(종속회사)를 지배하기도 하며, 개인이 직접 또는 회사법이 예정하지 않은 지배 수단 또는 기제에 의하여 여러 회사를 지배하기도 한다. 해외 입법례는 개별 회사를 단위로 하는 회사법으로 규율하기 어려운 기업 그룹을 규율 대상으로 하더라도 회사법의 특별 규정(독일 주식법 제3편)이나 판례법(프랑스 로젠블룸 판결)에 의하여 이해관계 조정을 위한 법률관계 규율을 하는 경우가 대부분이다. 그에 비해 우리나라에서는 법률관계 규율을 목적으로 하는 회사법이 아닌 독과점 내지는 경제력 집중 규제를 목적으로 하는 경제법에 속하는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’)에 기업 그룹을 규율하는 법제를 마련하고 있다. 이처럼 세계적으로 유례가 없이 우리나라에서만 대규모기업집단에 특별한 규제가 적용됨에 따라 국내에서 스타트업 기반으로 성장한 기업은 글로벌 경쟁기업은 신경 쓸 필요가 없는 추가적인 규제의 부담에 처하게 되어 규모의 경제를 특징으로 하는 디지털 경제에서의 경쟁력 강화에 일정한 제약을 받을 수 있다. 

 공정거래법은 법률적 실체가 아니라 경제적 독립성을 근거로 하는 사업자 개념과 동일인과 사실상 사업내용의 지배를 개념요소로 하는 기업집단 개념을 두고 있다. 그 범위와 판단 기준은 다르지만, 두 개념 다 복수의 회사를 포괄할 수 있는 개념이다. 스타트업의 경우에도 재무적 또는 운영상의 이유로 복수의 회사로 구성될 수 있는데, 이 경우 공정거래법상 기업집단으로 인식될 수 있다.

 
  문제는 공정거래법의 기업집단 정의 방식이 ‘동일인’이라는 생경한 개념에 기초하여 특별한 사정이 없으면 어떤 개인을 특정하여 기업지배구조의 정점에 두고 그 개인의 친족, 일정한 기준에 따른 비영리법인 또는 단체, 회사 및 임원을 단위로 하여 기업집단의 범위를 정량적, 획일적으로 정하는 방식을 취하고 있다는 점이다. 기업집단의 외형이 성장하여 자산총액이 일정한 금액을 넘으면 공시대상기업집단(자산총액 5조 원 이상)이나 상호출자제한기업집단(자산총액 10조 원 이상)과 같은 대규모기업집단으로 지정된다. 공시대상기업집단이나 상호출자제한기업집단에 대하여는 매우 복잡한 공시의무와 함께 투자나 회사 내부의 의사결정, 영업활동과 관련된 사전규제 또는 사후규제가 적용된다. 스타트업으로 시작한 기업 중에도 카카오, 네이버, 넥슨, 넷마블 등 여러 기업이 이런 기업집단으로 지정되었다.          

  그런데 이와 같은 대규모기업집단의 지정 및 규제에는 전통적인 기업의 기업지배구조에 대한 부정적 인식이 자리잡고 있다. 기업이 기업집단을 형성하는 이유는 기업/시장의 경계에서 거래비용을 높이는 외부 시장 요인을 회피하기 위한 목적(운영 시너지)이나 내부 자본시장을 창출하기 위한 목적(재무 시너지)도 있으나, 공정거래법상 규제에는 기업집단이 지배주주의 사적 이익 추구에 활용될 위험을 예방하거나 억제하기 위한 필요가 주로 반영되어 있다. 그러다 보니 규제의 내용이 그러한 위험이 많은 것으로 알려진 순환출자형이나 피라미드형과 같은 특정한 방식의 기업지배구조로 인한 폐해 방지에 초점이 맞춰져 있다. 반면에 그러한 규제는 다른 기업지배구조를 갖고 있거나 지향하는 기업집단에는 오히려 자율적인 기업지배구조의 형성, 발전에 방해가 될 뿐만 아니라 기업의 정상적인 재무적 활동과 운영에 불필요한 부담을 줄 수도 있다. 이 점은 기업 형성과 발전 과정이 전통적인 대기업과는 매우 다른 스타트업의 경우에 특히 그렇다. 그럼에도 불구하고 스타트업도 외형이 성장하면 똑 같은 지정 방식에 따라 대규모기업집단으로 지정되고 규제 준수를 위한 많은 인적, 물적 비용을 지출해야 하며, 자칫하면 기계적인 법 적용으로 인한 제재 위험에 처하게 된다.

디지털 플랫폼 독과점 규제의 쟁점과 규제 방향

홍대식 교수(서강대학교 법학전문대학원)

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I. 디지털 플랫폼에 대한 독과점 규제의 기초

1. 공정거래법상 독과점규제의 기초

 우리나라에서 경쟁법의 성격을 갖는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(‘공정거래법’)상 독과점규제는 시장에서의 힘과 시장의 경쟁 상황을 분석하기 위한 규제를 말하는 것으로, 구조규제와 행위규제의 두 가지 방식으로 구분할 수 있다. 먼저 구조규제는 힘을 보유한 사업자의 특정 행위를 매개로 하지 않는다는 점에서 구조에 대한 규제라고 할 수 있다. 공정거래법 제4조(독과점적 시장구조의 개선)는 공정거래위원회(‘공정위’)에 현황 조사, 분석 및 정책 추진의 구조규제 방식의 독과점규제 권한을 부여한다. 다음으로 행위규제는 힘을 보유한 사업자의 특정 행위를 매개로 한다는 점에서 행위에 대한 규제라고 할 수 있다. 공정거래법 제5조(시장지배적 지위의 남용금지)는 공정위에 구체적인 사건 조사, 분석 및 제재, 시정의 행위규제 방식의 독과점규제 권한을 부여한다.

  공정거래법상 경쟁법으로서의 독과점규제 규범은 시장의 변화와 기술적 발전에 대처하기에 충분할 만큼 유연한 것으로 평가된다. 이러한 평가는 경쟁법이 전제로 하는 시장의 모습과 시장의 규칙으로서 경쟁법이 갖는 역할에서 도출된다. 경쟁법이 전제로 하는 시장의 모습은 동일 또는 유사한 상품 또는 용역을 공급하는 다수의 사업자가 소비자의 선택을 받기 위하여 경쟁하는 시장이다. 이러한 시장에서는 보이지 않는 손으로서 가격이 시장의 균형추 구실을 한다. 가격의 균형추 구실을 가능하게 하는 메커니즘은 시장에서의 경쟁의 규칙이다. 시장의 규칙으로서 경쟁법의 역할은 경쟁의 규칙을 위반하는 반칙행위에 대한 보이는 손으로서 정부의 개입이다. 정부개입의 법적 수단이 경쟁법 또는 반독점법이라고 할 수 있다.

   독과점규제 규범은 관할 국가별로 차이가 있다. 미국은 시장에서의 힘에 대한 가장 높은 기준으로 독점력(monopoly power) 기준을 채택한다. 다만 미국은 독점력 보유의 경우만이 아니라 그 보유 시도도 규제대상으로 한다. 미국은 또한 시장의 경쟁 상황 분석에 관하여 경제학적 접근인 소비자 후생 기준(consumer welfare standard)을 위주로 판단하고 있다. 이에 대하여 유럽연합(EU)은 시장에서의 힘에 대한 상대적으로 높은 기준으로 시장지배력(dominant power) 기준을 채택한다. 다만 EU는 시장지배력 보유의 경우만을 규제대상으로 한다. EU에서는 시장의 경쟁 상황 분석에 관한 행태적 접근과 경제학적 접근이 공존한다. 이는 EU의 경우 미국과 달리 행태적 접근에 해당하는 시장지배적 사업자의 사회적 책임론과 경쟁 보호 기준(protection of competition standard)도 적용하고 있는 점에서 알 수 있다. 우리나라의 경우 법적 형태는 유럽연합과 유사하지만, 적용 방식은 발전 과정에 있어 미국 방식과 유럽연합 방식이 교차하고 있는 모습을 볼 수 있다. 

"시장지배적 지위 남용행위에 대한 과징금 산정기준"

(The Standard for Computing Administrative Fines Regarding Abuse of Market-dominant Position)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『서강법학』 제11권 제2호, 서강대학교 법학연구소, 2009. 12, 151-182면에 실려있는 글입니다.

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I. 들어가는 말

  『독점규제 및 공정거래에 관한 법률』(이하 “공정거래법”이라고 한다)의 행위 유형은 크게 시장구조의 개선을 위한 규제와 거래행태의 개선을 위한 규제로 나눌 수 있다. 시장구조의 개선을 위한 규제로는 개별시장을 전제로 한 경쟁제한적 기업결합의 규제가 대표적이나, 일반집중이 개별시장에서의 경쟁의 원활한 작동을 저해하는 원인의 하나라는 점에 근거를 두고 있는 경제력집중 억제 규정과 불공정거래행위 중 부당한 지원행위도 넓은 의미에서는 시장구조의 개선을 위한 규제로 볼 수 있다.

  이 중 경쟁제한적 기업결합 행위에 대하여 는 과징금 규정이 없으나, 경제력집중 억제 규정 위반행위와 부당한 지원행위에 대하여는 과징금 규정이 있다. 다만 경제력집중 억제 규정 위반행위와 부당한 지원행위의 경우에는 그 규제의 특성상 관련 매출액을 기준으로 기본과징금을 산정하기가 어려운 면이 있어 위반액을 관련 매출액의 대리변수로 사용하여 이를 기초로 기본과징금을 설정하는 방식을 채택하고 있다.1) 관련 매출액 기준이 적용되는 공정거래법상 행위 유형은 거래행태의 개선을 위한 규제에 속하는 행위이다. 여기에는 시장지배적 지위 남용행위, 부당한 공동행위, 사업자단체 금지행위 및 그 참가행위, 불공정거래행위(부당한 지원행위 제외), 재판매가격유지행위 및 부당한 국제계약 체결행위가 포함된다.

  공정거래법상 거래행태의 개선을 위한 규제 중 가장 중심적인 규제 유형인 시장지배적 지위 남용행위와 부당한 공동행위는 경쟁과의 관련성이 행위 규제의 근거가 된다. 따라서, 과징금 부과기준으로서의 관련 매출액 산정에 있어서도 시장에서의 경쟁에 미치는 영향이 중요한 작용을 한다. 그런데, 똑같이 관련매출액 기준을 적용하여 과징금을 산정하는 행위 유형임에도 부당한 공동행위 에 비하여 시장지배적 지위 남용행위에 대한 과징금 산정기준에 대하여는 기존에 충분한 논의가 이루어지지 못했다. 여기에는 부당한 공동행위의 경우에는 국내외에서 과징금 부과의 경험이 많이 축적되고 법리도 상당히 발전한 데 반하여 시장지배적 지위 남용행위의 경우에는 상대적으로 그렇지 못한 데에도 적지 않은 이유가 있다.

  이 글은 이러한 문제의식에 기초하여 시장지배적 지위 남용행위에 대한 과징금 산정기준에 관한 법리를 정리하고 그 발전의 방향을 제시하는 것을 목적으로 한다. 특히 후반부에서는 인터파크 지마켓 사건에 대한 서울고등법원 판결(이하 “대상판결”이라고 한다)을 소재로 하여 구체적인 논증을 전개하기로 한다.

이하의 글 내용은 링크된 서강대학교 법학연구소 홈페이지에서 확인하실 수 있습니다.

『서강법학』 제11권 제2호, 서강대학교 법학연구소, 2009. 12, 151-182면에 실려있는 글입니다.

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 “부당한 공동행위의 성립: 사례연구”

(Constitution of Unreasonable Collaborative Acts: Case Study)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『서강법학』 제10권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2008. 6, 89-115면에 실려있는 글입니다.

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I . 부당한 공동행위 개관

1. 부당한 공동행위의 의의와 문제점

  「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 “공정거래법”) 제19조에 정한 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 일정한 행위를 할 것을 합의하는 것을 말하고 흔히 카르텔(Cartel)이라고 한다. 부당한 공동행위는 시장지배적지위의 남용금지, 경쟁제한적 기업결합의 제한과 더불어 각국의 입법례가 공통적으로 금지하고 있는 대표적인 경쟁제한행위에 해당한다. 경쟁제한행위 중에서도 부당한 공동행위는 일반적으로 ‘시장경제를 저해하는 제1의 공적’1)으로 일컬어질 만큼 그 폐해가 중대하고 명백한 경쟁제한행위로 인식되어 전통적으로 각국 경쟁당국의 엄격한 규제의 대상이 되어 왔다.

  공정거래위원회(이하 “공정위”) 역시 1981년 공정거래법 시행 초기부터 부당한 공동행위에 대하여 적극적인 법 집행을 해오고 있는데, 특히 ‘카르텔 근절의 원년’으로 선포한 2004년을 전후하여 부당한 공동행위에 대한 법 집행에 최우선순위를 두고 양적, 질적으로 많은 성과를 내고 있다. 공정위의 적극적인 법집행을 통하여 부당한 공동행위가 막대한 과징금을 비롯한 엄격한 시정조치를 부과 받을 수 있는 위법한 행위라는 데 대하여 사업계뿐만 아니라 일반인들의인식이 점점 높아가고 있다. 그러나 부당한 공동행위를 행한 사업자들이 수십억 원 나아가 수백억 원의 과징금을 부과 받아야 할 만큼 부당한 공동행위가 정말 그렇게 위법한 행위라고 볼 수 있는지, 그럼에도 불구하고 왜 사업자들은 공정위가 부당한 공동행위로서 규제하는 유형의 행위 또는 그와 같은 의심을 받을 수 있는 사업상 관행에서 완전히 벗어나지 못하는지에 관한 의문은 충분히 해소되었다고 볼 수 없다고 생각된다.

  이러한 의문을 해소하고 사회적 해악을 주는 부당한 공동행위는 근절하되, 부당한 공동행위와 사회적으로 해롭지 않거나 용인되어야 할 사업자들 간의 협력행위, 사업자들로서도 주어진 시장구조에서 자연스럽게 선택하는 사업조정행위를 구별하기 위한 법적 검토와 개별 사건에 대한 분석이 필요하다.

  이 글에서는 먼저 공정거래법에서 부당한 공동행위에 관해서 어떻게 규정하고 있는지를 간략히 살펴보고, 다음으로 공정위가 실제로 규제한 사건들을 유형별로 나누어 분석하는 방식으로 논의를 진행하기로 한다.

 이하의 글 내용은 링크된 서강대학교 법학연구소 홈페이지에서 확인하실 수 있습니다.

『서강법학』 제10권 제1호, 서강대학교 법학연구소, 2008. 6, 89-115면에 실려있는 글입니다.

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전기통신사업법상 금지행위에 대한 과징금 산정기준

(Criteria for Computing Administrative Fines under the Telecommunications Business Act of Korea)

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『서강법학』 제8권, 서강대학교 법학연구소, 2006, 149-174면에 실려있는 글입니다.

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1. 들어가는 말

  지난 2006. 3. 24. 법률 제7916호로 개정된 전기통신사업법(이하 필요한 경우 단순히 "법"이라고 한다)이 2006. 3. 27.부터 시행에 들어갔는데, 주된 개정 내용 은 2006. 3. 26.까지 한시적으로 효력을 가지도록 규정되어 있던(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정된 구 전기통신사업법 부칙 제1항, 제2항) 단말기보조금 지급금지 규정의 유효기간을 2년 연장하고 단말기보조금을 지원할 수 있는 예외를 확대하는 것이었다. 이번 개정에 따라 종전에 제36조의3 제1항에 정한 금지행위의 한 유형으로 제5호에 규정되어 있던 단말기보조금 지원금지에 관한 사항을 별도의 규정으로 독립함과 아울러 지원기준의 이용약관 명시 및 고지의무, 차별적 지원금지의무, 지원기준 준수의무, 지원 정보 관리 및 정보제공의무 등 단말기보조금 지원금지 등에 관련된 내용을 규정하기 위하여 제36조의4가 신설되었다.1) 또한 제36조의3 제1항의 금지행위와 마찬가지로 제36조의4 제1항 내지 제6항에 규정된 단말기보조금 지원금지 등 관련 규정 위반행위 역시 과징금 부과대상행위로 규정하였다(법 제37조의2 제1항).

  한편 이번 개정에서 위와 같이 실체법적 규정의 개정을 반영하여 법률상 과징금 부과대상행위를 정비한 것 외에는 전기통신사업법상 금지행위에 대한 과징금 관련 법령을 정비하지는 않았으나, 통신위원회(이하 "통신위"라고 한다)는 단말기 보조금 지원금지 규정의 개정 내용을 반영하는 한편 과징금 수준 및 부과 투명성을 제고하고 제재의 실효성을 높여 이동전화시장의 공정한 경쟁질서를 확립하기 위한 목적에서 내부지침으로 운영하고 있던 금지행위에 대한 과징금 산정기준 개선·보완작업에 착수하였다. 그에 따라 통신위는 2006. 4. 17. 의결 제2006-47호로「통신단말장치 구입비용의 지급금지 등 위반행위에 대한 과징금 산정기준」(이하 "단말기보조금 과징금 산정기준"이라고 한다)을 제정하였으나, 종전부터 운영하고 있던 전기통신사업법상 금지행위에 대한 과징금 산정기준은 변경되지 않았다. 이로써 실무상 전기통신사업법상 금지행위에 대한 구체적인 과징금 산정기준은 법 제36조의4에 정한 단말기보조금 지원금지 등 규정 위반행위에 대한 과징금 산정에 적용되는 단말기보조금과징금 산정기준과 법 개정으로 단말기보조금 지원행위가 법 제36조의3 제1항에서 삭제되어 법 제36조의4 제1항으로 이관됨에 따라 단말기보조금 지원금지 등 규정을 제외한 다른 금지행위에 대한 과징금 산정기준으로 적용되는「금지행위에 대한 과징금 산정기준」(이하 "기타 금지행위 과징금 산정기준"이라고 한다) 2가지로 이원화되었다.

  아래에서는 전기통신사업법상 과징금 제도의 일반론에 대하여 간략히 살펴보고(Ⅱ) 현행 전기통신사업법상 금지행위에 대한 과징금 산정기준의 내용을 개관한 후(Ⅲ), 몇 가지 문제점 및 그에 대한 개선 방안을 제시한 다음(IV ) 이 글을 맺기로 한다(V ).

이하의 글 내용은 링크된 서강대학교 법학연구소 홈페이지에서 확인하실 수 있습니다.

『서강법학』 제8권, 서강대학교 법학연구소, 2006, 149-174면에 실려있는 글입니다.

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