규제산업에서의 공동행위의 적용제외에 대한 고찰

규제산업에서의 공동행위의 적용제외에 대한 고찰

-‘공정위의 해운업계 운임 공동행위 사건’을 중심으로-

홍대식 교수 (서강대 법학전문대학원)

한국공정거래조정원 『공정한 동행』 창간호(2022. 4. 29.)에 실려 있는 글입니다.

(원문보러가기)

1. 들어가는 말

공정거래위원회(‘공정위’)는 2022. 1. 18. 12개 국적선사들과 11개 외국적 선사들을 포함한 23개 선사들이 2003. 12.부터 2018. 12.까지 한국-동남아 수출․수입 항로에서 총 120차례 해상 운임을 합의하였다고 인정하여 시정명령과 함께 과징금 합계 962억 원을 부과하기로 결정하였다고 발표하였다. 공정위 보도자료에서 설명한 사실관계를 토대로 볼 때, 23개 선사들의 행위는 2020. 12. 29. 법률 제177799호로 개정되기 전 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(‘공정거래법’) 제19조 제1항 제1호에 정한 가격결정 공동행위의 요건에 들어맞는 행위이고, 이런 행위의 위법성을 비교적 쉽게 인정하는 판례의 법리를 적용할 때 부당한 공동행위로 판단하는 데 어려움이 없어 보인다. 그러나 공정위는 이 사건에 대한 조사 및 심리 과정에서 당사자인 해운업계뿐만 아니라 그 주무부처인 해양수산부(‘해수부’)의 유례없는 반발에 직면하였다.

논란의 근거는 외항화물운송사업자의 운임 등의 협약을 제한적으로 허용하는 규정을 둔 「해운법」 제29조의 존재이다. 공정위는 23개 선사들이 이 규정에 따른 절차적 요건을 준수하지 않았기 때문에 개정 전 공정거래법 제59조에 정한 법령에 따른 정당한 행위에 해당하지 않는다고 판단하였고, 이에 대하여 해운업계와 해수부는 공정위의 판단이 해운업계의 실정과 해수부의 업무를 이해하지 못한 형식적인 판단이라고 반발하고 있다. 또한 23개 선사들은 공정위 의결서가 송부되면 서울고등법원에 불복소송을 제기할 것을 예고하고 있다. 공정위는 이번에 결정이 내려진 선사들의 한국-동남아 항로에서의 해상운임 합의 외에도 선사들의 한국-중국 항로 및 한국-일본 항로에서의 해상운임 합의에 대한 조사도 진행하고 있어 유사한 논란이 조만간 재연될 것으로 예상된다. 이와 별도로 2021. 7. 22. 위성곤 의원의 대표발의로 국회에 제출된 해운법 개정안에는 해운법 제29조에 따른 선사들의 협약 허용 절차를 개선하면서 이런 협약에 대한 공정거래법 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 도입하려고 하여 입법적 논란까지 야기하고 있다.

이런 배경하에, 이 글에서는 먼저 이 사건에 대한 공정거래법 적용 논란의 근거가 되는 해운법 제29조의 성격과 공정거래법 적용제외의 요건을 살펴보고, 다음으로 해운업과 같은 이른바 규제산업을 규율하는 법령에서 산업정책 등과 같이 경쟁정책과 외형상 충돌되는 정책에 근거하여 공정거래법에 위반될 수 있는 행위를 허용하는 규정을 두는 경우 그에 따라 공정거래법의 적용을 제외하기 위한 방법, 범위와 한계에 대하여 이론적으로 검토하는 한편, 실제적인 대안을 제시하기로 한다.

2. 해운법 제29조의 성격과 공정거래법 적용제외의 요건

개정 전 공정거래법 제58조는 법령에 따른 정당한 행위라는 표제 하에 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”는 규정을 두고 있다. 이 규정은 어떤 행위에 대하여 공정거래법을 적용하여 그 행위가 공정거래법상 금지되는 행 요건을 충족하는지를 따지기 전에 그 적용을 제외하는 근거가 되는 일반적 적용제외 규정으로 이해된다.

여기서 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령, 즉 다른 법령과 그 법령에 따라 행하는 정당한 행위의 의미가 무엇인지는 해석론에 맡겨져 있다. 이에 대하여 대법원은 1997년 대한법무사협회 사건에서 “독점규제법 제58조는 이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것”이라고 판시하여 그 해석 법리를 선언하였고, 그 후 이 법리는 유사한 사건에서 계속 반복 인용되어 확고한 판례 법리로 정립되었다.

이 판례 법리에 의하면, 법에서 말하는 다른 법령은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령을 말한다. 따라서 법령에 따른 정당한 행위를 이유로 일반적 적용제외 여부를 따질 수 있으려면, 먼저 해당 법령이 ① 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 ② 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등을 규율하는 법령이어야 하고, 다음으로 그 법령 규정이 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하는 내용이어야 한다.

① 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업에는 이른바 자연독점이라고 불리는 전기․가스․상하수도․철도운송(선박 및 항공운송과 구별) 등이 해당하고, ② 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업에는 이른바 규제산업이라고 불리는 은행업, 보험업, 선박 및 항공운송업 등이 해당한다. 변호사, 법무사, 건축사, 의료기사 등 자격․면허제를 통한 진입규제를 두고 있는 전문직도 ② 유형의 사업에 해당한다고 볼 수 있다. 판례는 법무사를 규율하는 「법무사법」, 의료기사를 규율하는 「의료기사에 관한 법률」, 정부투자기관을 규율하는 구 「정부투자기관 관리기본법」, 이동통신사업을 규율하는 「전기통신사업법」, 손해보험사업을 규율하는 「보험업법」, 항공운송을 규율하는 구 「항공법」 등의 경우 적어도 ① 또는 ② 유형의 사업을 규율하는 법률임을 전제로 판단한 것으로 보인다. 그러나 해당 법령이 ① 또는 ② 유형의 사업을 규율한다고 하더라도 법령에 따라 행하는 정당한 행위 규정이 적용되기 위해서는 사업자의 행위 근거가 되는 규정이 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하는 내용이어야 한다. 대법원의 판단 대상이 되었던 법령 규정 중에 이 요건을 충족한 것으로 인정된 규정은 국제항공운송사업자의 운임협정에 관한 구 항공법 제117조 및 국내 및 국제항공운송사업자의 운수협정․제휴협정에 관한 구 항공법 제121조가 유일하다.

또한 그 법령에 따라 행하는 정당한 행위는 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말한다. 이는 그 행위가 법령이 추구하는 행정 목적 달성을 위한 필요최소한의 범위 내에서 행해지는 행위여야 한다는 것을 의미한다. 항공사들의 화물운송료 공동행위 사건에서 26개 항공화물운송사업자들은 유류할증료를 도입 및 변경하기로 한 합의가 구 항공법 제117조 및 제121조에 따른 행위라고 주장하였으나, 대법원은 이러한 합의는 구 항공법과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어나는 것으로서 ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이 사건에서 해당 노선의 지정항공사들은 유류할증료의 도입에 관해서는 구 항공법 제117조에 따라 건설교통부장관으로부터 인가를 받았으므로, 법령에 따른 행위의 절차적 요건은 충족하였다. 그러나 대법원은 구 항공법 제117조 제1항과 항공협정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라 인가받은 운임을 기준으로 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것이라고 보아야 한다고 전제하고, 이 사건 합의는 단순히 전체 운임 중 유류비용 부분을 별도의 항목으로 책정하여 항공화물운임의 체계만을 변경한 것에 그치지 아니하고 종래 기본운임의 일부에 포함되어 상시적인 할인의 대상이 된 유류비용 부분에 대한 할인을 제한하는 행위이므로 구 항공법과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어난다고 보았다. 이는 항공사들의 행위가 법령이 정하는 내용적 요건을 충족하지 못하였거나 법령의 취지에 반한다고 본 것이다.

23개 선사들의 운임 공동행위 사건에서 적용제외의 근거로 주장된 해운법 제29조도 구 항공법 제117조와 유사한 성격을 갖고 있으므로, 그 요건을 충족하는 공동행위는 외형상 법령에 따른 행위로 인정받을 수 있다. 다만 외형상 법령에 따른 행위라고 하더라도 그 정당성을 인정받기 위해서는 그 법령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위로 인정되어야 한다. 그 판단을 위해서는 법령의 해석을 통해 법령의 요건과 허용 범위를 따져봐야 한다. 해운법 제29조는 외항화물운송사업자 간의 운임ㆍ선박배치, 화물의 적재, 그 밖의 운송조건에 관한 계약이나 공동행위를 허용하면서(다만 운임 협약은 정기 사업자에 한한다), 이 규정에 따른 행위로 인정받기 위한 절차적 요건과 내용적 요건을 두고 있다. 절차적 요건은 첫째, 협약을 하거나 그 내용을 변경할 때 해수부장관에게 신고할 것과 둘째, 운임과 부대비용 등 운송조건에 관하여 화주단체와 충분한 정보를 교환하고 협의할 것이다. 내용적 요건은 첫째, 협약에 참가하거나 탈퇴하는 것을 부당하게 제한하는 것을 내용으로 하는 협약이 아닐 것과 둘째, 협약의 내용이 부당하게 운임이나 요금을 인상하거나 운항 횟수를 줄여 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우가 아닐 것이다.

공정위는 보도자료에서 23개 선사들의 운임 공동행위는 해운법 제29조가 적용되기 위한 절차적 요건인 해수부장관에 대한 신고 및 화주단체와의 협의 요건을 충족하지 못하여 법령에 따른 정당한 행위에 해당하지 않는다고 설명하고 있다. 공정위가 이 사건 공동행위의 경쟁제한성에 대해서도 상세한 판단을 하고 있는 점으로 볼 때, 공정위가 운임협약이 해운법 제29조의 내용적 요건을 충족하였는지 여부와 관계없이 단순히 절차적 요건의 흠결만을 지적하고 있는 것은 아닌 것으로 보인다. 다만 주무부처인 해수부에서 운임협약이 절차적 요건을 준수한 것이라고 주장할 경우 절차적 요건 준수 여부의 판단 권한이 누구에게 있는지, 주무부처의 판단을 경쟁당국인 공정위에서 심사할 수 있는 것인지는 논란의 여지가 있는 쟁점이다.

3. 규제산업을 규율하는 법령에 따른 공정거래법 적용제외의 방법, 범위와 한계

해운법 제29조 적용의 문제는 경쟁당국의 전문적 판단 영역인 경쟁제한성이 문제될 수 있는 공동행위를 규제산업을 규율하는 법령에 따라 산업당국 또는 규제기관이 심사하면서 경쟁당국의 의견을 듣거나 협의하는 절차를 전혀 마련하고 있지 않다는 점에서 찾을 수 있다. 해운법 제29조가 외항 정기화물운송사업자들의 운임협약을 일정한 절차에 따라 명시적으로 허용함으로써 경쟁제한의 폐해를 일정 부분 수인하는 대신 해운산업의 발전이라는 산업정책적 목표를 달성하고자 하는 이른바 ‘자기완결적 적용제외’에 해당한다고 하더라도, 이 규정이 경쟁정책과 특정 산업에서의 산업정책 간의 상충(trade-off)을 조정하기 위한 취지라는 점을 감안할 때 적어도 경쟁당국이 경쟁제한의 문제에 대한 의견을 제시하거나 산업당국과 협의할 수 있는 제도적 수단을 마련할 필요가 있다. 해운법 제29조 제5항은 해수부장관이 신고된 협약의 내용이 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우에 해당하여 필요한 조치를 명하는 경우 그 내용을 공정위에 통보하는 절차를 마련하고 있으나, 이런 절차만으로는 공정위의 적극적인 경쟁주창(competition advocacy) 활동을 기대할 수 없다.

경쟁주창은 경쟁법 집행이 적절하지 않은 영역에서 경쟁당국이 경제적 활동에 대한 경쟁적 환경을 촉진하기 위하여 행하는 행위들을 말하는데, 경쟁법 집행과 경쟁주창은 상호 독립적이거나 배타적인 활동이 아니라 서로를 강화시켜주는 것이라고 설명된다. 공정위가 경쟁주창 기능을 수행하는 법적, 제도적 근거는 크게 세 가지가 있다. 첫째는, 공정거래법 제4조에 규정된 공정위의 독과점적 시장구조 개선시책 수립․시행의무 조항이다. 둘째는, 공정거래법 제120조에 규정된 공정위의 경쟁제한사항을 내용으로 하는 법령의 제․개정에 관하여 관계행정기관의 장과 협의하는 권한에 관한 조항이다. 셋째는, 행정규제기본법에 근거한 규제영향분석(Regulatory Impact Analysis)의 일환인 경쟁영향평가(competition impact assessment) 제도이다. 그러나 이러한 경쟁주창 기능에서 산업당국 또는 규제기관의 연성법(soft law) 수단에 의한 경쟁제한적 규제나 공정거래법의 적용을 제외하는 근거가 되는 법령의 적용에 대한 공정위의 관여는 제도적으로 보장되어 있지 않다.

23개 선사들의 운임 공동행위 사건에서는 이 공동행위가 해운법 제29조에 정한 절차적 요건을 갖추었는지부터 문제가 되었지만, 설령 절차적 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로는 그 공동행위가 법령에 따른 ‘정당한’ 행위로 인정되는 것이 아니다. 구 항공법 제117조와 항공협정의 취지에 대한 대법원 판결에서 지적하고 있듯이, 규제산업에 속하는 선박 및 항공운송에서의 운임협정에 관한 규정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라 인가받거나 신고된 운임을 기준으로 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것이라고 보아야 하기 때문이다. 따라서 운임협정의 대상이 되는 운임이 법령이 허용한 범위를 벗어난 것인지를 경쟁제한성의 정도와의 비교형량을 통하여 심사하기 위해서는 산업당국 또는 규제기관이 경쟁당국의 전문적 의견을 수렴하거나 협의하는 절차를 거치는 것이 바람직하다.

공정거래법 적용제외의 근거가 되는 규정을 두고 있는 법령 중 이러한 의견수렴 또는 협의 절차를 규정한 입법례로는 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제10조에 정한 유통조절명령의 사례를 들 수 있다. 그에 따르면, 농림축산식품부(‘농축산부’)장관 또는 해수부장관은 부패하거나 변질되기 쉬운 일정한 농수산물에 대하여 현저한 수급 불안정을 해소하기 위하여 특히 필요하다고 인정되고 일정한 생산자등 또는 생산자단체가 요청할 때에는 일정 기간 동안 일정 지역의 해당 농수산물의 생산자등에게 생산조정 또는 출하조절을 하도록 하는 유통조절명령을 할 수 있는데, 이 명령을 내릴 경우 반드시 공정위와 협의를 거쳐야 한다. 농축산부는 2009. 10. 제주도 내 농가와 유통상인 등이 참여하는 감귤유통조절추진위원회의 요청에 따라 내부 심의위원회의 의결과 공정위와의 협의를 거쳐 노지감귤 유통조절명령을 내린 바 있다.

이처럼 공정거래법 적용제외의 근거가 되는 법령에 따른 행위를 산업당국 또는 규제기관이 허용하는 절차에 공정위가 경쟁당국으로서 경쟁에 미치는 영향에 대한 전문적인 의견을 제시하거나 협의하는 절차를 명시적으로 둘 경우, 관련 법령에 따른 산업정책 또는 규제 목적과 공정거래법에 따른 경쟁정책 또는 경쟁촉진 목적 사이의 가치 충돌을 사전에 예방할 수 있을 뿐만 아니라 사후적으로도 법령에 따른 정당한 행위인지 여부에 대한 불확실성을 줄일 수 있을 것이다. 또한 특정분야를 규율하는 법령의 적용을 받는 규제산업의 시장 참여자들이 그 산업의 특수성으로 인하여 경쟁에 영향을 줄 수 있는 가격, 품질, 공급량 기타 거래조건이나 고유의 사업활동 영역에 속하는 사항에 대한 협력을 할 필요가 있는 경우, 공정거래법에 저촉될 여지를 사전에 점검하는 절차를 통해 투명하고 법적 확실성 있는 내용으로 그와 같은 협력체계를 갖출 수 있도록 제도적 여건을 마련해줄 수 있을 것이다.