합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성- 정보교환을 중심으로 -

합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성

- 정보교환을 중심으로 -

Reciprocity of Connection of Wills Among Enterprises as an Element for Proving an Agreement

-Focused on Information Exchange-

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 문제의 제기

과점시장에서는 구조적 요인에 의하여 시장 참가자가 경쟁자들과 개별적으로 상호작용을 하는 경우가 많고, 이러한 상호작용에는 의사소통 또는 접촉의 정도에 이르지 않는 의식적 요소, 즉 상호의존성(interdependence)에 대한 인식이 수반될 수 있다. 판례도 과점시장에서는 경쟁사업자가 가격을 책정하면 다른 사업자는 이에 적절한 방법으로 대처하기 마련이고, 이때 어느 사업자가 경쟁사업자의 가격을 모방하는 것이 자신의 이익에 부합할 것으로 판단되면 경쟁사업자와의 명시적 합의나 암묵적인 양해 없이도 독자적으로 실행에 나아갈 수 있다는 점을 인정한다. 그럼에도 가격결정에 대한 외형상 일치가 있고 그에 대한 사업자들의 인식이 있다는 사정만으로 합의가 인정될 수 있다면, 그로 인하여 시장의 구조적 요인으로 인한 제약 하에 합리적으로 의사결정을 하는 사업자들의 행위까지 억제되어 정상적인 경제활동이 위축되고 비효율적인 적응을 조장할 우려가 있다. 따라서 외관상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있더라도 의식적 요소가 그에 수반되지 않는 경우는 물론이고 의식적 요소가 그에 수반되는 경우에도 그 행위의 배후에 합의가 있다고 인정하기 위해서는 추가적 요소에 대한 증명이 필요하다. 그러한 추가적 요소가 합의 증명의 요소가 되려면 이는 그와 같은 행위가 합의가 아닌 독자적 판단의 결과라는 설명이 합리적일 가능성을 배제하고 그것이 합의의 실행행위에 해당한다는 고도의 개연성을 뜻하는 확신을 갖게 하는 증명력을 갖춘 증거를 필요로 한다.

최근 국내에서 정보교환(information exchange)이 합의 증명의 추가적 요소가 될 수 있는지, 될 수 있다면 어떤 조건 하에서 또는 어떤 범위 내에서 추가적 요소가 될 수 있는지가 쟁점이 된 사례가 많이 축적되었다. 정보교환은 경쟁시장의 공통적인 특징으로서, 사업자가 시장의 경쟁상황을 파악하고 이에 적응하여 생산 및 마케팅 전략에 관하여 합리적이고 효과적인 의사결정을 내리기 위한 정보 수집 활동의 일환으로 일어난다. 따라서 정보교환이 그 자체로 경쟁과정에 어떤 영향을 주는지는 일률적으로 말할 수 없다. 다만 일정한 유형의 정보가 일정한 시장조건 하에서 교환될 경우 경쟁과정에 위험을 초래할 수 있다는 경제학적 이해로 인하여 미국의 반독점법과 유럽연합(EU)의 경쟁법 집행 과정에 정보교환 그 자체에 대한 합의가 수평적 합의의 한 유형으로 취급되어 왔다. 주의할 것은 미국과 EU에서는 정보교환이 가격결정 합의의 일부로 취급된 경우도 있지만, 대부분의 경우 정보교환 그 자체의 합의를 인정한 것이라는 점이다. 그에 따라 정보교환에 대한 논의에서 합의 인정보다는 그 위법성, 즉 경쟁제한성 평가에 관심의 초점이 있었다. 그에 반하여 우리나라에서는 아직 정보교환 그 자체의 합의를 별도의 합의 유형으로 인정한 사례가 없기 때문에, 정보교환이 수평적 합의 유형 중에서도 특히 가격결정 합의 증명의 추가적 요소인지 여부가 검토된 사례가 대부분이다. 문제는 그 과정에서 미국과 EU에서 주로 정보교환 합의가 인정된 상태에서 그 합의의 경쟁제한성 평가기준으로 발전되어온 법리가 우리나라에서는 정보교환에 관한 증거를 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단하기 위한 기준으로 활용되어 왔다는 데에 있다.

공정거래위원회(이하 “공정위”)와 일부 서울고등법원 재판부는 외형상 합의의실행으로 볼 수 있는 행위가 있으면 이에 더하여 일정한 유형의 정보교환 사실이 인정될 경우 합의가 증명될 수 있는 것처럼 이해하여, 정보교환에 합의 증명의 추가적 요소로서의 지위를 사실상 부여하였다. 그러나 대법원은 최근에 외형상 합의의 실행으로 볼 수 있는 행위가 있는 경우에 합의 증명의 추가적 요소가 필요하다고 하면서 이를 “사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정”으로 표현하는 한편, “가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보”를 교환한 경우 그 정보교환이 이러한 추가적 요소를 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그 정보교환 사실만으로 가격결정 합의가 있다고 단정할 수 없다고 판시하면서, 정보교환 사실이 인정되는 경우 그에 근거하여 합의가 있는지를 판단하는 기준을 제시하였다. 이러한 대법원의 판단은 정보교환이 그 자체로 합의를 구성하는 경우와 정보교환에 관한 증거가 가격결정 합의의 정황증거로 제출된 경우가 다르다는 점을 인식하고, 정보교환이 가격결정 합의를 증명하기 위한 증거로 판단되는 기준을 합리적으로 정립하기 위한 것으로 평가될 수 있다.

이하에서는 대법원 판례가 제시한 합의 증명의 요소로서의 사업자간 의사연결의 상호성의 구체적 의미와 그 증거 판단의 기준을 분석하는 것을 연구 목적으로 하면서, 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환에 관한 증거가 제출된 경우 사업자간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되었는지 여부를 판단하기 위한 법리에 대한 분석적 설명을 제시하는 데 초점을 맞춘다. 글의 전개 순서는 먼저 연구의 전제가 되는 일반론으로서 부당한 공동행위 요건으로서의 합의를 살펴보고(Ⅱ), 이어서 합의 증명의 요소와 관련된 국내 판례를 검토하며(Ⅲ), 본격적인 연구 주제인 사업자간 의사연결의 상호성의 의의와 그 증거 판단기준에 대한 분석을 행하면서 특히 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보교환이 있는 경우의 증거 판단을 위한 고려사항과 고려사항간의 관계 분석을 통하여 증거 판단기준을 구체화한 후(Ⅳ), 그때까지의 논의를 토대로 하여 글을 맺는(Ⅴ) 순서로 한다.

『경쟁법연구』 제30권, 한국경쟁법학회, 2014. 11, 114-169면에 실려있는 글입니다.

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