공정거래법상 위계에 의한 고객유인행위 판단의 법리

공정거래법상 위계에 의한 고객유인행위 판단의 법리

-SK텔레콤 사건에 대한 서울고등법원 판결에 대한 검토-

(Legal Doctrine on Determination of Inducement of Customers by Deception under the Fair Trade Act)

- Review of Seoul High Court’s decision on SK Telecom Case- 

서강대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

ICLE 법경제연구소 소장 홍대식

『경쟁법연구』 제36권, 한국경쟁법학회, 2017. 11, 33-71면에 실려있는 글입니다.

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Ⅰ. 들어가는 말

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (이하 ‘공정거래법’) 제23조 제1항 및 같은법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2]에 정한 불공정거래행위에 관한 규정 내용에 따르면, 불공정거래행위의 구체적인 유형은 거래상 지위 남용행위를 제외하면 그 문언에서 행위의 상대방을 사업자 또는 경쟁자로 규정하고 있거나 그 문언의 해석상 거래질서 또는 경쟁질서와의 관련성을 요구하고 있다. 이에 대하여 거래상 지위 남용행위(법 제23조 제1항 제4호)의 경우 단순히 그 문언에서 “상대방과 거래하는 행위”라고 규정하여, 해석상 거래하는 행위로 볼 수 있으면 그 상대방이 사업자가 아니라 일반 소비자인 경우도 포함될 수 있다. 그에 따라 소비자를 대상으로 하는 거래행위의 경우 시장을 단위로 하여 형성되는 경쟁질서 뿐만이 아니라 시장을 전제로 하지 않더라도 개별적인 계약의 관계망(nexus of contracts)에 의하여 형성되는 거래질서와의 관련성이 인정되지 않더라도 거래상지위 남용행위에 해당할 수 있다는 해석론이 제기될 수 있었다. 이는 거래상 지위 남용행위 규정을 통하여 공정거래법이 구체적인 소비자의 보호를 목적으로 하는 소비자법, 나아가 특정한 거래의 당사자 또는 그 거래에 관한 일정한 범위의 이해관계인의 보호를 목적으로 하는 민법의 영역에까지 침투할 수 있는 위험성을 열어놓는 것이 되었다. 그러나 대법원은 거래상 지위 남용행위의 상대방이 일반 소비자인 경우에는 단순히 거래관계에서 문제될 수 있는 행태 그 자체가 아니라, 널리 거래질서에 미칠 수 있는 파급효과라는 측면에서 거래상 지위를 가지는 사업자의 불이익 제공행위 등으로 인하여 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나, 유사한 위반행위 유형이 계속적․반복적으로 발생할 수 있는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에 한하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 해석함이 타당하다고 판시함으로써, 공정거래법이 소비자법 또는 민법과 혼동될 수 있는 여지를 차단하는 해석론을 정립하였다.

그런데 거래상 지위 남용행위 외에도 공정거래법과 소비자법 또는 민법을 구별하기 위한 해석론을 필요로 하는 불공정거래행위 유형이 또 있다. 그것은 바로 그 문언에 “경쟁자의 고객”을 대상으로 하는 행위일 것을 요구하는 부당한 고객유인행위와 부당한 거래강제행위이다(법 제23조 제1항 제3호). 두 행위 유형 모두 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 하는 행위라는 점에서 공통적이지만, 부당한 고객유인행위는 그것이 유인의 방법으로 행해지고 부당한 거래강제행위는 그것이 강제의 방법으로 행해진다는 점에 차이가 있다. 경쟁자의 고객에는 사업자뿐만 아니라 소비자도 포함되므로, 만일 소비자를 대상으로 하는 유인행위 또는 강제행위에 초점이 맞추어지고 그 행위로 인하여 경쟁자에게 미치는 영향이 별로 고려되지 않는다면, 두 행위 유형의 경우에도 거래상 지위 남용행위와 마찬가지로 이를 통해 공정거래법이 소비자법 또는 민법의 영역에 침투할 수 있는 위험성을 배제할 수 없다.

유인행위와 강제행위는 거래 과정에서 상대방의 선택 또는 의사결정에 영향을 주는 행위로서, 소비자법이나 민법에서도 익히 발견할 수 있는 행위 유형이다. 소비자법에서는 오인야기행위(‘사업자의 부당한 소비자거래행위 지정 고시’ 제3조)와 강압적인 계약체결행위(위 고시 제4조)가, 민법에서는 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시(민법 제110조)가 이에 대응한다. 따라서 외형적으로는 공정거래법상 불공정거래행위의 구체적 행위 유형에 속하는 행위가 동시에 소비자법도위반할 수 있고 민법상 그 효력이 문제될 수도 있다. 이러한 외형적인 규범적 중복을 해소할 수 있는 방법은 그 요건, 특히 위법성 요건을 명확히 구별하고 그에 따라 포섭되는 행위의 한계를 분명히 설정하는 것이다.

이 논문은 이러한 문제의식 하에 경쟁법과 소비자법의 이중적인 성격을 갖고 있다고 볼 수 있는 유인행위와 강제행위 중 특히 위계에 의한 고객유인행위에 초점을 맞추어 그 요건을 행위 요건과 위법성 요건으로 나누어 구체적으로 분석하는 해석론을 전개하는 것을 기본적인 목적으로 한다. 다음으로 그 해석론을 서울고등법원의 SK텔레콤 사건에 대한 판결(이하 ‘대상판결’)에서 문제된 이동통신사업자의 단말기 보조금 지급 관련 행위가 위계에 의한 고객유인행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 법리로 적용할 경우 어떤 시사점을 갖는지를 탐구해보는 것을 부차적인 목적으로 한다.

『경쟁법연구』 제36권, 한국경쟁법학회, 2017. 11, 33-71면에 실려있는 글입니다.

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